Mál nr. 11/2006. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. júní 2006

í máli nr. 11/2006:

Ósk Reykjavíkurborgar um endurupptöku ákvörðunar kærunefndar útboðsmála 19. maí 2006 í máli nr. 11/2006:

Félag sjálfstætt starfandi arkitekta

gegn

Reykjavíkurborg

         Með bréfi dagsettu 23. maí 2006, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, biður Reykjavíkurborg um endurupptöku á máli kærunefndar útboðsmála nr. 11/2006 Félag sjálfstætt starfandi arkitekta gegn Reykjavíkurborg

Kærði óskar eftir því með heimild í 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að kærunefnd útboðsmála endurupptaki málið.

I.

Þann 10. apríl 2006 auglýsti kærði svokallaða hugmyndaleit á vegum kærða í samræmi við samþykkt borgarráðs. Í skilmálum kom fram að tvær leiðir væru færar til þátttöku, þ.e. annars vegar væri hægt að taka þátt í hugmyndasamkeppni undir nafnleynd eða hins vegar taka þátt í forvali með skipulagstillögu sem uppfyllti sömu kröfur og samkeppnistillögurnar. Úr hvorri þátttökuleið yrðu valin allt að fjögur teymi sem yrði falið að útfæra tillögur sínar nánar. Fram kom að alþjóðleg dómnefnd myndi meta allar tillögur. Síðasti skiladagur tillagna væri 23. júní 2006 og vinna við útfærslu tillagna myndi hefjast 21. júlí 2006. Lokaniðurstöður yrðu kynntar 4. nóvember 2006. Þau teymi sem yrðu valin fengju 22.500 evrur í verðlaun og verksamning um nánari útfærslu hugmynda með 67.500 evra þóknun.

            Kærandi kærði hugmyndaleitina með kæru 10. maí 2006 og fór m.a. fram á stöðvun hennar. Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu kæranda að þessu leyti með ákvörðun, dags. 19. maí 2006. Rökstuðningur kærunefndarinnar var svohljóðandi:

„Kærði telur að kæra kæranda hafi verið sett fram eftir að fjögurra vikna kærufrestur 78. gr. laga um opinber innkaup var liðinn. Fyrir liggur að hugmyndasamkeppnin var auglýst 10. apríl 2006. Kæran var sett fram þegar rúmar fjórar vikur voru liðnar frá auglýsingunni, eða þann 10. maí 2006. Engin gögn eða rök hafa verið færð fram fyrir því að kæranda hafi verið kunnugt um gögnin 10. apríl 2006 en um það ber kærði sönnunarbyrði. Verður kröfu kæranda að svo stöddu ekki hafnað á þeim grundvelli að hún hafi verið of seint fram komin.

Í skilmálum hugmyndasamkeppninnar, sem kærandi telur að brjóti í bága við lög, kemur fram að tvær leiðir standi bjóðendum til boða til þátttöku. Annars vegar sé hægt að taka þátt í hugmyndasamkeppni með nafnleynd og hins vegar sé hægt að taka þátt í forvali með skipulagstillögu sem uppfylli sömu kröfur og samkeppnistillögurnar, sbr. ákvæði 1.2 skilmálanna. Samkeppni er skilgreind þannig í 4. gr. skilmálanna, að um sé að ræða hugmyndasamkeppni með þeirri tilhögun sem lýst sé í skilmálunum. Tvö til fjögur teymi verði valin. Samkeppni sé undir nafnleynd og farið sé fram á heildarsýn fyrir Vatnsmýri. Forval er skilgreint þannig á sama stað, að um sé að ræða annað ferli sem einnig leiði til vals á tveimur til fjórum teymum. Í forvalinu sé farið fram á sömu heildarsýn og í samkeppninni og þessi keppnislýsing gildi þar einnig. Að auki eigi teymi í forvalinu að gera grein fyrir reynslu sinni og hæfni og muni dómnefnd meta þá þætti með tillögunni. Í 6. gr. skilmálanna kemur fram að allar sömu reglur gildi um forval eins og um samkeppnina með þeim frávikum í fyrsta lagi að þátttakendur, sem kjósi að taka þátt í forvalinu, þurfi að skila spjaldi númer þrjú þar sem teymið og hæfni þess sé kynnt. Þriðja spjaldið sé jafnstórt og snúi eins og hin tvö. Það verði hengt upp hægra megin við spjald númer tvö. Upplýsingar á þessu spjaldi eigi að sýna, í máli og myndum, getu teymisins til að þróa hugmyndir sínar yfir í raunhæft skipulag fyrir Vatnsmýri, t.d. vegna faglegrar hæfni eða fyrri viðfangsefna. Í öðru lagi felast frávik frá reglum um forval annars vegar og samkeppni hins vegar í því að þátttakendur í forvali merkja umbúðir tillagna sinna með þeim hætti að ljóst sé að þeir séu þátttakendur í forvalinu.

Helsti munur á þeim tveimur leiðum, sem bjóðendum stendur til boða samkvæmt framansögðu, er sá að ef bjóðendur taka þátt í samkeppni, eins og hún er skilgreind í 4. gr. framangreindra skilmála, þá bjóða þeir undir nafnleynd. Það felur í sér að kærði getur ekki og mun því ekki meta hæfi viðkomandi í skilningi VI. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Á hinn bóginn gera skilmálarnir ráð fyrir því að slíkt hæfi sé metið þegar aðilar taka þátt í forvali. Ennfremur verða skilmálarnir ekki túlkaðir öðruvísi en að hæfi bjóðenda hafi þýðingu við mat á tilboði bjóðenda þegar um forvalið er að ræða. Fyrir liggur og er óumdeilt að mat dómnefndar á bjóðendum í forvali kemur til með að byggjast á huglægu mati dómnefndarinnar. Á það bæði við um hæfið og tilboðin sjálf. Lög um opinber innkaup gera ráð fyrir því að mat á hæfni bjóðenda fari fram á hlutlægum grundvelli. Fær það stoð í VI. kafla laga um opinber innkaup og einnig i-lið 1. mgr. 23. gr. laganna þar sem kemur fram að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, þ.á m. gögn til sönnunar fjárhagslegri og tæknilegri getu sem bjóðandi skuli leggja fram eða kunni að verða krafinn um. Gögnin eru með öðrum orðum sett fram svo kaupendur geti metið hæfið út frá þeim. Sambærileg sjónarmið gilda um mat á hæfni og um val á tilboði. Þannig er gerð sú krafa til kaupenda að tilgreint sé með eins nákvæmum hætti og unnt er við hvaða mælikvarða verði stuðst þegar hæfi er metið. Þessa mælikvarða skortir í því tilviki sem hér um ræðir. Hvergi er krafist að gögn séu lögð fram til sönnunar á hæfi og ekki liggur fyrir með hvaða hætti hæfið verði metið. Telur kærunefnd útboðsmála að fyrirkomulagið fari að þessu leyti í bága við lög um opinber innkaup. Er það því mat kærunefndarinnar að fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 80. gr. laga um opinber innkaup um að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum í skilmálum kærða í hinu kærða útboði. Verður því að fallast á kröfu kæranda um stöðvun útboðsins.“

II.

Beiðni um endurupptöku á ákvörðun varðandi kærufrest byggir kærði Reykjavíkurborg á heimild í 1. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga.  Þar sé m.a. kveðið á um að hafi ákvörðun byggst á ófullnægjandi upplýsingum um málsatvik eigi aðili rétt á því að mál verði tekið til meðferðar á ný. Kærunefnd útboðsmála hafi tekið þá afstöðu í ákvörðun sinni frá 19. maí sl. að engin gögn eða rök hefðu verið færð fram fyrir því að kæranda hafi verið kunnugt um keppnisgögnin 10. apríl 2006 og að um það bæri kærði sönnunarbyrði.  Kærunefndin hafi því ákveðið að kröfu kæranda yrði að svo stöddu ekki hafnað á þeim grundvelli að hún hafi verið of seint fram komin.

Með þessari beiðni um endurupptöku séu nú lögð fram ítarleg gögn um umfang tilkynninga og auglýsinga til almennings og fagmanna sem hafi birst 10. og 11. apríl 2006. Í ljósi ákvörðunar nefndarinnar þess efnis að kröfum kæranda yrði ekki hafnað að svo stöddu séu send með endurupptökubeiðni inn öll þau gögn sem Reykjavíkurborg hafi aflað um kynningu á keppninni og sýnt fram á hverjir það hafi verið sem hafi mátt vita um efni keppnislýsingarinnar frá 10. apríl sl.  Kærði telji að með þessum gögnum verði færð fram fullnægjandi rök fyrir því að aðilar þeir sem staðið hafi að kærunni hafi mátt vita um fyrirkomulag keppninnar strax þann 10. apríl 2006 en í síðasta lagi þann 11. apríl 2006.

Keppnin hafi verið auglýst og kynnt með þeim hætti að birtar hafi verið tilkynningar og fréttir um að keppnin væri hafin og á þeim vettvangi hafi verið bent á að allir sem það vildu gætu lesið keppnislýsinguna beint af heimasíðu keppninnar vatnsmyri.is frá 10. apríl 2006.

Upplýsingafulltrúi Reykjavíkurborgar hafi þann 10. apríl 2006 kl. 14:13 sent út með tölvupósti til allra fjölmiðla fréttatilkynningu formanns Skipulagsráðs um að keppnislýsing og keppnisgögn yrðu gerð opinber þann sama dag. Skömmu síðar hafi fréttatilkynningin birst á vef Reykjavíkurborgar og Skipulags- og byggingarsviðs. Ítarleg frétt um að keppnin væri nú hafin og allir gætu náð sér í keppnislýsinguna hafi svo birst á mbl.is 11 mínútum eftir útsendingu fréttatilkynningarinnar, þ.e. kl. 14:24. Fréttin hafi svo birst á visir.is kl. 17:17 þennan sama dag. Í Morgunblaðinu 11. apríl 2006 hafi verið stór frétt um að keppnin væri hafin.  Að morgni 11. apríl 2006 hafi fréttin verið lesin upp í fréttatímanum kl. 08.00 í morgunþætti Stöðvar 2 en sá fréttatími hafi einnig verið sendur út á NFS, Talstöðinni og Bylgjunni. Samanlagt hafi 98% þjóðarinnar aðgang að þessum fjórum síðastnefndu miðlum.

Auk þessara birtinga fréttarinnar í öllum helstu fjölmiðlum landsins hafi Arkitektafélag Íslands (AÍ) sent sérstaka tilkynningu til félagsmanna sinna um að keppnin væri hafin. Sú tilkynning hafi verið send öllum félagsmönnum AÍ með tölvupósti þann 11. apríl 2006 kl. 15:20. Langflestir þeirra einstaklinga sem standi að baki kæranda, hvort sem er sem stjórnarmenn félagsins eða eigendur þeirra fyrirtækja sem tilgreind hafi verið í kæru, séu jafnframt félagsmenn í Arkitektafélagi Íslands,. Rétt sé að vekja sérstaka athygli á því að 3 af 4 stjórnarmönnum Félags sjálfstætt starfandi arkitekta séu á póstlista AÍ og hafi því fengið beint til sín umræddan tölvupóst þann 11. apríl 2006.

Rétt sé að benda á að AÍ hefur verið samstarfsaðili Reykjavíkurborgar við undirbúning keppninnar og að félagið hafi tilnefnt 3 dómara í dómnefnd og trúnaðarmann keppninnar. Þá hafi AÍ ásamt fleiri fagfélögum staðið að málþingi um framtíð Vatnsmýrarinnar þann 15. október. Félagsmenn AÍ fái sent féttabréfið Arkitíðindi einu sinni í mánuði og sé sagt frá því í tölubl. 1/2006 að keppnin um skipulag Vatnsmýrar sé fyrirhuguð og hverjir séu í dómnefnd. Sama tilkynning sé í tölubl. 2/2006. Í Arkitíðindum, tölubl. 3/2006, fyrir apríl, sé svo birt tilkynning um nánari útlistun m.a. á því að keppnin hefjist í apríl, hvernig fyrirkomulaginu verði háttað, upplýsingum um verðlaunafé og að tillögum skuli skilað 23. júní 2006. Af þessum gögnum og því sem áður hafi verið rakið um undirbúning keppninnar megi vera ljóst að fagheimur kæranda hafi fylgst grannt með undirbúningi keppninnar og fyrirhuguðu fyrirkomulagi á henni.

Reykjavíkurborg hafi byggt á því í fyrri athugasemdum sínum, dags.  15. maí sl., að kæranda hefði verið eða mátt vera ljóst fyrirkomulag keppninnar þegar hún hafi orðið aðgengileg öllum á heimasíðu keppningar vatnsmyri.is þann 10. apríl 2006. Bent hafi verið á að keppnin og heimasíðan hafi verið vel auglýst í fjölmiðlum og jafnframt bent á að alls hafi borist 126 heimsóknir frá mismunandi IP-tölum á vatnsmyri.is þann dag.  Samkvæmt upplýsingum frá umsjónarmanni vefsíðunnar megi sjá þann tíma sem mismunandi IP-tölur heimsóttu þær síður þar sem hægt hafi verið að opna og lesa keppnislýsinguna. Í þessum gögnum megi jafnframt sjá hvort íslenska eða enska útgáfan hafi verið skoðuð. Þannig standi tilvísunin í „incfi“ fyrir síðuna með íslenska textanum og svo „encfi“ fyrir enska textann. Samtals heimsæki 182 mismunandi IP-tölur þessar síður dagana 10. og 11. apríl 2006 eftir að hægt hafi verði að lesa keppnislýsinguna þar. Hafa beri í huga að mögulegt sé að margir einstaklingar séu að nota netið í gegnum sömu IP-tölu.  Þessi gríðarlegi áhugi sýni svo ekki verði um villst að keppnin hafi verið vel auglýst og sé útilokað annað en að einn af aðstandendum kæranda hafi verið meðal þeirra fjölmörgu sem heimsóttu síðuna þessa fyrstu tvo daga til að lesa keppnislýsinguna.

Kærunefnd útboðsmála hafi hingað til túlkað ákvæði 1. mgr. 78. gr. laga um opinber innkaup varðandi tímalengd fjögurra vikna kærufrestsins þröngt. Miðað hafi verið við það tímamark sem kærandi hafi mátt vita um þá ákvörðun sem hann telur að brjóti gegn rétti sínum.  Kærandi sé í þessu tilviki hagsmunasamtök fyrirtækja sem starfa á sviði arkitektúrs.  Að kærunni standi 19 fyrirtæki sem flest séu aðilar að Félagi sjálfstætt starfandi arkitekta. Að minnsta kosti 26 eigendur og enn fleiri starfsmenn þessara aðila séu jafnframt félagar í AÍ. Telji þeir samkvæmt félagatali AÍ á netinu a.m.k. 40 einstaklinga. Áður hafi því verið lýst hve vel fagheimurinn hafi fylgst með því hvenær samkeppnin færi af stað. Enn frekari ástæða sé til að ætla að hagsmunasamtök eins og kærandi hafi fylgst sérstaklega vel með fjölmiðlum og að aðstandendur kæranda og stjórnarmenn hafi náð sér í keppnislýsinguna við fyrsta mögulega tækifæri þegar það komst í hámæli að hana væri hægt að lesa beint af netinu þann 10. apríl sl. 

Kærði telji það ekki fært að líta fram hjá því að allir sem gátu nálgast netaðgang hafi getað lesið keppnislýsinguna frá og með 10. apríl 2006. Ekki sé hægt að láta sem svo að þeir aðilar sem standi að kærunni hafi verið svo einangraðir að þeir hafi ekki mátt vita um fyrirkomulag keppninnar 10. eða 11. apríl 2006. Auk þess hafi kærandi ekki haldið öðru fram í atvikalýsingu í kæru sinni.

Jafnvel þó að kærunefnd útboðsmála deili ekki þeirri skoðun Reykjavíkurborgar að kæran sé of seint fram komin sé engu að síður talið að skilyrði 2. töluliðar 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 til að endurupptaka ákvörðun kærunefndar frá 19. maí um stöðvun séu fyrir hendi.

Þær nýju upplýsingar sem gerð sé krafa um að fram komi svo endurupptaka megi mál skv. 2. tölulið sé yfirlýsing dómnefndar um mat á tillögum í forvali keppninnar.  Þá sé minnt á að ákvörðunin um stöðvun sé verulega íþyngjandi fyrir alla þá fjölmörgu aðila sem leggi nú ómælda vinnu í umfangsmiklar tillögur að heildarskipulagi Vatnsmýrarinnar. Trúnaðarmaður keppninnar varðveiti upplýsingar um þann fjölda sem þegar hafi skráð þátttöku sína í keppnina og sé mælst til þess að kærunefnd útboðsmála hafi beint samband við hann til að fá þær upplýsingar í trúnaði.

Undanfarna daga hafi dómnefnd verið samkvæmt áætlun að vinna í því að setja saman svör við þeim fyrirspurnum sem borist hafi í keppninni. Í ljósi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála að stöðva keppnina hafi dómnefnd keppninnar sammælst um að setja hér fram þá mælikvarða sem gilda við mat á hæfi þátttakenda í forvali. Reykjavíkurborg telji að með þessum viðauka við keppnislýsinguna séu uppfylltar kröfur þær sem gerðar eru í VI. kafla laga um opinber innkaup ásamt i - lið 23. gr. sömu laga.  Taka verði mið af því að á fyrsta stigi keppninnar sé kallað eftir lausnum á því skipulagsverkefni sem Vatnsmýrin bjóði upp á. Ekki sé verið að leita eftir tilboði í fyrirfram ákveðnar lausnir og því sé nauðsynlegt að dómnefnd fái svigrúm til að meta tillögurnar og þátttakendur eftir þeim mælikvörðum sem settar séu fram. Með þessari viðbót við keppnislýsinguna hafi atvik breyst verulega og sé því rétt að kærunefnd útboðsmála taki málið til meðferðar á ný.  Reykjavíkurborg telji að skilyrði 2. tölul. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga séu uppfyllt með framlagningu yfirlýsingar dómnefndar og að með henni hafi verið sýnt fram á að skilyrði séu fyrir því að fella ákvörðun um stöðvun niður eða milda hana.

III.

Kærandi mótmælir því að lagaskilyrði séu til endurupptöku. Ekki sé unnt að taka málið upp á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga, enda niðurstaðan hvorki byggð á ófullnægjandi né röngum gögnum í skilningi ákvæðisins. Þá beri kærði sjálfur hallann af því að hafa ekki lagt fram þau gögn, sem síðar hafi verið lögð fram. Umrædd gögn hafi verið aðgengileg kærða þegar greinargerð hans fyrir kærunefnd útboðsmála hafi verið skilað.

            Í kröfu um endurupptöku gæti þess misskilnings að frestur vegna kæru kæranda hefjist við það eitt að einn arkitekt, sem vinni á arkitektastofu sem er í Félagi sjálfstætt starfandi arkitekta, kunni að hafa haft vitneskju um fyrirhugað útboð. Kæran sé sett fram í nafni Félags sjálfstætt starfandi arkitekta og sé þar með ekki nauðsynlegt að hver og einn félagsmaður leggi jafnframt fram sjálfstæða kæru. Þannig sé kæran sett fram í nafni félagsins og því ekki byggt á þekkingu einstaks starfsmanns arkitektastofu í málinu. Ef kærði færði fram sönnur um að einstök arkitektarstofa hafi fengið skilmála útboðsins í hendur 10. eða 11. apríl 2006 leiði sú niðurstaða ekki til frávísunar kærunnar, enda varði málið fleiri aðila er standa að baki kærunni. Þá sé því mótmælt að kærandi sem hagsmunasamtök hafi fylgst sérstaklega vel með fjölmiðlum og/eða hafi náð í keppnislýsinguna við fyrsta tækifæri.

            Upphaf kærufrests geti fyrst verið 19. apríl 2006 af þeirri ástæðu að hugmyndaleitin hafi verið útboðsskyld á Evrópska efnahagssvæðinu, enda heildarvirði verðlauna og/eða greiðslna til þátttakenda umfram viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 1012/2003. Samkvæmt 7. gr. reglugerðar nr. 655/2003 um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu hafi kærða borið að senda tilkynningu til útgáfustjórnar og gagnabanka Evrópusambandsins um útboðið. Slík tilkynning hafi birst 19. apríl 2006. Megi því ljóst vera að kærufrestur hafi fyrst getað hafist við birtingu auglýsingar, enda lögformleg auglýsing ekki átt sér stað fyrir það tímamark. Hluti af þeim sem standi að baki kærunni búi erlendis. Svo jafnræðis sé gætt gagnvart erlendum aðilum og þeim sem búa erlendis verði að miða upphaf kærufrests við 19. apríl 2006.

            Ennfremur beri til þess að líta að ákvæði laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993 geri kröfu til þess að útboðið sé auglýst. Leiði af lögunum að gerð sé krafa um að skýrlega komi fram að um útboð sé að ræða. Vísist ennfremur til 23. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 þar sem nánar sé kveðið á um hvað skuli koma fram í útboðsgögnum. Óljóst orðaval, þ.m.t. um hugmyndaleit í stað útboðs, hafi því ekki samrýmst ákvæði laga. Megi því ljóst vera að ekki sé unnt að miða upphaf frests vegna útboðs við margnefndar auglýsingar sem ekki hafi gefið tilefni til að ætla að um útboð í skilningi laga væri að ræða.

            Þá hafi kærði ekki sýnt fram á að þeir sem standi að baki kærunni, hverjum og einum, hafi verið kunnugt eða mátt verða kunnugt um efni útboðsskilmálanna sem varði kæruefnið. Sérstaklega sé mótmælt þýðingu ætlaðra tölvubréfa til félagsmanna Arkitektafélags Íslands. Þar megi fyrst nefna að starfsmenn arkitektastofa að baki kærunni kannist ekki við að hafa fengið umrætt tölvubréf. Í annan stað komi skilmálar keppninnar ekki fram í bréfinu, sem kærði hafi lagt fram á síðari stigum málsins.

            Jafnframt sé á því byggt að skilmálar útboðsins hafi ekki verið aðgengilegir á umræddir heimasíðu fyrr en 12. apríl 2006 eða síðar. Beri kærði sönnunarbyrðina fyrir því að skilmálarnir hafi verið aðgengilegir fyrr. Hafi ætlað yfirlit yfir IP-tölur hér enga þýðingu.

            Þá sé því mótmælt að kærandi hafi með einhverjum hætti viðurkennt í kæru að skilmálar hafi birst 10. apríl 2006 og/eða að félagið og/eða einstakir aðila að baki kærunni hafi haft vitneskju um þá þann dag.

            Þá sé byggt á því að 1. og 2. tl. 28. gr. stjórnsýslulaga eigi við um kæru kæranda. Beri að hafa í huga að kærunefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu í ákvörðun sinni frá 19. maí 2006 að verulegar líkur væru á því að útboðið bryti gegn ákvæðum laga.

Af beiðni kærða um endurupptöku málsins verði ráðið að á því sé byggt að breytingar hafi verið gerðar á mati á hæfi þeirra sem taka þátt í forvali sem réttlæti endurupptöku fyrri ákvörðunar kærunefndarinnar. Kærandi hafni því í fyrsta lagi að breytingar hafi verið gerðar á útboðsskilmálum, enda sé ekki enn að finna slíka breytingu í skilmálum þeim sem liggi fyrir og aðgengileg hugsanlegum þátttakendum.  Megi því ljóst vera að síðbúin breyting á skilmálum sem ekki sé aðgengileg öðrum en þeim sem þegar hafi ákveðið að taka þátt í útboðinu á grundvelli ólögmætra útboðsskilmála eða ekki sé  auglýst sérstaklega með sama hætti og útboð feli í sér augljósa mismunun. Þannig liggi fyrir að fjöldi arkitekta hafi tekið þá ákvörðun að bjóða ekki í verkið á grundvelli þeirra skilmála sem auglýstir hafi verið á hinu Evrópska efnahafssvæði þann 19. apríl sl. Ef gera eigi breytingu á útboðsskilmálum þannig að færa eigi þá í lögmætt form verði það ekki gert með öðrum hætti en að auglýsa útboðið í heild sinni að nýju með lögmætum skilmálum og á þann hátt að tryggt sé að allir þeir sem starfi á þeim markaði sem auglýsingunni sé beint að hafi sömu möguleika til að kynna sér efni þeirra.  Í þessu sambandi beri jafnframt til þess að líta að þeir sem kjósi að taka þátt í útboðinu á grundvelli ætlaðrar breytingar á útboðsskilmálum hafi ekki færi á að koma með fyrirspurnir enda hafi frestur til að skila fyrirspurnum samkvæmt skilmálunum runnið út þann 15. maí sl., sbr. grein 4.1. Jafnframt hafi þeir hinir sömu einungis fjórar vikur til að vinna tillögur sínar en frestur til að skila inn tillögum hafi ekki verið framlengdur.  Megi þannig augljóst vera að þeir sem hafi staðið að kærunni og kosið að taka ekki þátt í útboðinu, eða aðrir sem kusu að halda sig til hlés vegna hinna ólögmætu skilmála, séu mjög illa í stakk búnir til að taka þátt í útboðinu að svo stöddu.  Sé þannig ójafnræðið augljóst milli bjóðenda. 

Þá  sé á því byggt að hin ætlaða breyting á skilmálum útboðsins uppfylli á engan hátt ákvæði laga, enda sé m.a. ekki enn upplýst hvaða gögn skuli leggja fram til mats á hæfi þátttakenda.  Jafnframt sé hið ætlaða hæfismat að öðru leyti í verulegum atriðum óljóst og í engu samræmi við ákvæði laga eða það sem venja standi til.  Sé því enn afstaða kæranda að ekki séu uppfyllt m.a. ákvæði i-liðar 1. mgr. 23. gr. laganna um opinber innkaup þar sem fram komi að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, þ.á m. gögn til sönnunar fjárhagslegri og tæknilegri getu sem bjóðandi skuli leggja fram eða kunni að verða krafinn um.  Þá hafi ekki verið gerð breyting á tilhögun keppninnar sem kærandi telji ólögmæta, þ.m t. að annar hópurinn leggi fram tillögur sínar undir nafnleynd á meðan hinn geri það ekki sem sé í andstöðu við ákvæði laga og feli ávallt í sér ójafnræði milli bjóðenda, enda um eitt útboð að ræða þar sem sömu reglur skuli eðli málsins samkvæmt gilda um alla bjóðendur.

Kærandi telji jafnframt ástæðu til að vekja á því sérstaka athygli að ákvæði laga um opinber innkaup komi í veg fyrir að unnt sé að hafa sama útboð annars vegar lokað og hins vegar almennt.  Segir nánar í 18. gr. laganna að útboð skuli vera almennt eða lokað.  Þannig sé ekki gert ráð fyrir í lögum að unnt sé að halda útboð þar sem tvenns konar aðferðum sé beitt við val á bjóðendum enda ljóst að aldrei verði gætt jafnræðis til fulls milli bjóðenda þegar mismunandi aðferðum sé beitt við mat á tilboðum í sama verk. Af greinargerð kæranda, dags. 15. maí sl., virðist þessi aðferðarfræði hafa verið viðhöfð til þess að laða að erlenda aðila sem ekki væru reiðubúnir að skila tilboði sínu undir nafnleynd.  Kærandi telji að þarna ráði ómálefnaleg sjónarmið og ítreki að hugmyndasamkeppnir séu nánast undantekningarlaust undir nafnleynd eins og lög geri ráð fyrir. 

Í þessu sambandi sé vakin sérstök athygli á 5. gr. reglugerðar um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, nr. 655/2003, þar sem segi að tillögur skuli vera með nafnleynd. Fyrir liggi að um sé að ræða hugmyndasamkeppni í skilningi 5. gr. reglugerðarinnar. Breyti hér engu að kærði hafi kosið að kalla annan arm hugmyndasamkeppninnar forval enda augljóst og viðurkennt að tilgangurinn með forvalinu hafi verið sá einn að laða að erlenda arkitekta en ekki að halda eiginlegt forval í skilningi laga. Kjarni málsins sé sá að um eina hugmyndasamkeppni sé að ræða í skilningi laganna þrátt fyrir að reynt sé að setja keppnina að hluta í annað form.  Megi þar benda á að nákvæmlega sama aðferð sé notuð til að fækka þátttakendum í báðum leggjum samkeppninnar að því frátöldu að annar hópurinn leggi fram tilboð sitt (hugmynd) undir nafni og lýsi ágæti sínu.  Sé því ljóst að umrætt forval samrýmist ekki ákvæðum um forval í skilningi laga. Þannig sé mótmælt að um eiginlegt forval í skilningi laga sé að ræða. Þeirri staðhæfingu til frekari stuðnings sé vakin á því athygli að í forvali í útboðsrétti sé gert ráð fyrir að valdir séu þátttakendur sem fái tækifæri til að leggja fram tilboð sitt. Í 2. gr. laga um framkvæmd útboða, nr. 65/1993, sé að finna orðskýringu á hugtakinu forval. Þar segir nánar: Val kaupanda á þeim sem fá að taka þátt í lokuðu útboði.  Hið ætlaða forval kærða hafi ekki samrýmst framangreindu þar sem ekki sé um lokað útboð að ræða enda telst lokað útboð samkvæmt sama ákvæði útboð þar sem tilteknum aðilum sé einum gefinn kostur á að gera tilboð.  Hér sé alls ekki um lokað útboð að ræða þar sem ótilteknum fjölda sé með auglýsingu gefinn kostur á að gera tilboð, sbr. orðskýringu fyrrgreinds ákvæðis um almennt útboð.  Ef um lokað útboð væri að ræða bæri kærða auk þess skv. 3. gr. laganna að senda sérstaka orðsendingu um útboðið til þeirra sem kaupandi gefi kost á að gera tilboð. Í orðsendingunni skuli, auk þess sem tilgreint sé í 3. gr., koma fram hvaða aðilum sé gefinn kostur á að gera tilboð. Hér virðist hins vegar ætlunin að halda samkeppni um forvalið sem sé því í eðli sínu hönnunarsamkeppni og skuli vera undir nafnleynd skv. framangreindri reglugerð.  Þá geri skilmálarnir ráð fyrir að valdir verði tveir til fjórir úr forvalinu til að taka þátt í útboðinu.  Beri til þess að líta að samkvæmt 34. gr. laga um opinber innkaup skuli fjöldi þeirra sem taki þátt í forvali til að taka þátt í útboði ekki vera færri en þrír.  Má því ljóst vera að útboðsskilmálar brjóti hér gegn ákvæðum laga.

IV.

Skilyrði endurupptöku stjórnvaldsákvarðana eru þau samkvæmt 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, að ákvörðun verður að hafa byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik eða að íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hafi byggst á atvikum sem breyst hafi verulega frá því að ákvörðun var tekin. Í máli þessu kemur til skoðunar hvort skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt. Kærði telur að svo sé og bendir máli sínu til stuðnings m.a. á það að fyrirsvarsmönnum kæranda hafi í raun verið kunnugt um efni skilmálanna, sem hér um ræðir, þann 10. eða 11. apríl 2006.

            Kærði tók þá ákvörðun að birta auglýsingu útboðsins samkvæmt reglum X. kafla laga um opinber innkaup sem fjallar um framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt 60. gr. laganna skal kaupandi, sem hyggst bjóða út opinber innkaup yfir þeim viðmiðunarfjárhæðum sem ráðherra birtir í reglugerð samkvæmt 56. gr., tilkynna þá fyrirætlun sína. Um birtingu tilkynninga er fjallað í 62. gr. laganna. Segir þar í 1. mgr. að senda skuli tilkynningar með tryggum hætti til útgáfustjórnar Evrópubandalagsins, eins skjótt og unnt er, til birtingar í Stjórnartíðindum bandalagsins og gagnabönkum. Fyrir liggur að hugmyndasamkeppnin var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu 19. apríl 2006 en kærði hafði samkvæmt gögnum máls þessa sent tilkynningu þess efnis til Evrópubandalagssins 7. apríl 2006. Virðist auglýsingin á útboðinu hafa verið í samræmi við ákvæði X. kafla laga um opinber innkaup. Kærunefnd útboðsmála lítur svo á að sú tilkynning hafi gilt fyrir alla þátttakendur. Sé því óeðlilegt að líta svo á að kærufrestur hafi hafist fyrr en í fyrsta lagi 19. apríl 2006 þegar auglýsing útboðsins í samræmi við ákvæði laga um opinberi innkaup birtist. Samkvæmt því telur nefndin ekki fram komið í málinu að ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 11/2006 hafi byggst á ófullnægjandi eða röngum upplýsingum um málsatvik, sbr. fyrri málslið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Ennfremur liggur ekkert fyrir í málinu um að ákvörðun nefndarinnar hafi byggst á atvikum sem breyst hafi verulega frá því að ákvörðun var tekin, sbr. síðari málslið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Verður því ósk kærða um endurupptöku ákvörðunar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 11/2006 hafnað.

Ákvörðunarorð:

Ósk kærða, Reykjavíkurborgar, um endurupptöku ákvörðunar nefndarinnar um stöðvun útboðs kærða tilgreint sem „Framtíðarskipulag Vatnsmýrar“, í máli nr. 11/2006, sem tekin var 19. maí 2006, er hafnað.

Reykjavík, 8. júní 2006

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 8. júní 2006.