Mál nr. 12/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. ágúst 2006
í máli nr. 12/2006:
Vegmerking ehf.
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi 16. maí 2006 kærir Vegmerking ehf. útboð Vegagerðarinnar auðkennt sem ,,Yfirborðsmerkingar á suðvestursvæði og hringvegur að Selfossi 2006 - 2008“.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi gerð samnings kærða við Monstro ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá krefst kærandi þess að ákvörðun kærða um að ætla að semja við Monstro ehf. verði felld úr gildi. Þá er þess krafist að úrskurðað verði að kærða sé óheimilt að semja við Monstro ehf. á grundvelli hins kærða útboðs. Þess er jafnframt krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Með bréfi 12. júní 2006 krafðist kærandi þess ennfremur að kærunefnd útboðsmála léti uppi álit sitt um skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
Kærunefnd útboðsmála tók afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 22. maí 2006 og var henni hafnað.
I.
Í mars 2006 bauð kærði út sprautuplöstun og mössun á yfirborði vega á suðvestursvæði og hringvegi að Selfossi. Verkið var boðið út til þriggja ára með möguleika á framlengingu verksamnings um tvö ár til viðbótar. Kostnaðaráætlun nam kr. 146.141.110. Tilboð voru opnuð 11. apríl 2006 og bárust þrjú boð í verkið. Tilboð Monstro ehf. var lægst að fjárhæð og nam kr. 141.990.000, en tilboð kæranda nam kr. 154.104.800 og tilboð Vegamáls ehf. kr. 156.141.700. Kærði kallaði í kjölfarið eftir gögnum frá Monstro ehf. um fjárhagslega og tæknilega getu til að inna af hendi samningsskyldur samkvæmt útboðsgögnum. Með bréfi, dags. 28. apríl 2006, sendi Monstro ehf. umbeðnar upplýsingar og tilkynnti að fyrirtækið myndi vinna verkið í samstarfi við sænska vegmerkingarfyrirtækið EKC Sverige AB fengist til þess samþykki verkkaupa. Kærði kallaði eftir gögnum um fjárhagsstöðu EKC Sverige AB og sjálfstæðri verktryggingu í nafni fyrirtækisins. EKC Sverige AB lagði fram yfirlýsingu um þátttöku í verkinu 4. maí 2006 og barst verktrygging 18. sama mánaðar. Undirritaður var verksamningur á milli kærða og Monstro ehf. um hið kærða verk 17. maí 2006.
II.
Kærandi vísar til þess að í lið 1.8 í útboðslýsingu sé tekið fram að til að koma til álita við val á verktaka skuli bjóðandi hafa áður unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Með sambærilegum verkum sé átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamninga hafi að lágmarki verið 80% af tilboði í þetta verk. Jafnframt hafi verið gerð sú krafa að ársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 75% af tilboði hans í verkið síðastliðin þrjú ár. Sé óumdeilt að Monstro ehf. fullnægi ekki þessum kröfum. Fyrirtækið hafi ekki áður unnið sambærilegt verk fyrir kærða eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Þá nái árvelta þess ekki 75% af tilboði í verkið síðastliðin þrjú ár. Fullnægi tilboð Monstro ehf. því ekki lögmætum skilmálum útboðsins, einkum lið 1.8, og væri í andstöðu við ákvæði ÍST 30, einkum 9. kafla, að kærði gengi til samninga við fyrirtækið um framkvæmd verksins.
Kærandi leggur áherslu á að í tilboði Monstro ehf. í verkið hafi ekki verið tekið fram að fyrirtækið myndi semja við sænska vegmerkingarfyrirtækið EKC Sverige AB um samstarf við framkvæmd verksins. Með bréfi framkvæmdastjóra Monstro ehf., dags. 28. apríl 2006, þ.e. löngu eftir að tilboð hafi verið opnuð, hafi kærða verið tilkynnt um að félagið myndi vinna verkið í samtarfi við hinn erlenda aðila. Hafi Monstro ehf. því breytt tilboði sínu í verkið eftir opnun tilboða og boðist til að vinna verkið í samstarfi við hinn erlenda aðila. Séu þær breytingar óheimilar samkvæmt lögum nr. 94/2001 og grein 9.6.2 í ÍST 30. Hafi kærða verið óheimilt að taka tillit til fyrrgreindra breytinga á tilboði Monstro ehf. í verkið og að byggja ákvörðun sína um að semja við fyrirtækið á tilkynningu þess um að hinn erlendi aðili yrði til samstarfs við framkvæmd verksins. Þessu til stuðnings er m.a. vísað til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 21/2005. Sé það lykilatriði að Monstro ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar við opnun tilboða og geti fyrirtækið ekki uppfyllt þau skilyrði eftir á með því að semja við annan aðila um framkvæmd verksins. Í ljósi þess að óumdeilt sé að Monstro ehf. hafi ekki uppfyllt útboðsskilmála hafi kærði í raun samið við erlendan aðila um framkvæmd verksins, þ.e. aðila sem ekki hafi boðið í verkið. Sé að minnsta kosti ljóst að ákvörðun um gerð samnings hafi byggst á upplýsingum um hinn erlenda aðila sem ekki hafi verið nefndur í tilboði Monstro ehf. og ekki boðið í verkið. Sé ljóst að meginreglan um jafnræði bjóðenda hafi verið brotin af hálfu kærða, enda hafi öðrum bjóðendum ekki verið gefið færi á að endurbæta tilboð sín eftir opnun þeirra. Hafi leikreglur útboðsins því verið þverbrotnar af kærða.
Vísað er til þess að í tilboði Monstro ehf. í verkið komi fram að félagið eigi ekki tækjakost til að vinna það, en skuldbindi sig til að útvega fullkomin tæki til að vinna verkið ef til komi. Byggt er á því að kærða hafi borið skylda til að hafna boði Monstro ehf. þegar af þeirri ástæðu að fyrir lá að fyrirtækið hefði ekki yfir að ráða tækjum til að framkvæma verkið. Því til stuðnings er vísað til 31. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt útboðslýsingu hafi verktaka borið að hefja verkið eigi síðar en í þriðju viku maí 2006. Hafi Monstro ehf. ekki staðið við það ákvæði útboðslýsingar og verkið ekki verið hafið í byrjun júní 2006, en það stafi vafalaust af því að fyrirtækið hafi ekki yfir að ráða tækjum til að framkvæma verkið. Verkið eigi hins vegar að framkvæma af erlendum aðila sem ekki hafi boðið í það.
Því er mótmælt að í c. lið 31. gr. laga nr. 94/2001 felist heimild fyrir Monstro ehf. til að tilnefna eftir opnun tilboða undirverktaka til að inna af hendi samningsskyldur sem viðurkennt sé að fyrirtækið geti ekki uppfyllt. Að sjálfsögðu geti aðili sem ekki uppfylli skilyrði útboðs ekki talist uppfylla skilyrðin á síðari stigum með því að fela öðrum aðila að vinna verkið. Tilvísunum kærða til dóma Evrópudómstólsins er mótmælt með vísan til þess að þeir styðji ekki kröfur hans. Lögð er áhersla á að ekki hafi verið lögfestar reglur sem heimili bjóðanda eftir á að fela öðrum að uppfylla þau skilyrði sem sett séu í útboðsskilmálum. Skipti engu í þessu sambandi þótt talið yrði að íslenska ríkinu væri skylt að leiða slíkar reglur í lög, enda beri að fara að íslenskum lögum við mat á framferði kærða. Hins vegar kunni íslenska ríkið að baka sér bótaskyldu hafi það ekki fylgt ákvæðum samninga við erlend ríki um lögfestingu reglna hér á landi.
Tekið er fram að óumdeilt sé að ársvelta Monstro ehf. nái ekki því lágmarki sem tiltekin sé í lið 1.8 í útboðslýsingu og hafi því þegar borið að hafna tilboði fyrirtækisins. Sé óskiljanlegt af hvaða sökum kærði hafi eftir opnun tilboða óskað eftir upplýsingum frá Monstro ehf. um fjárhagslega og tæknilega getu í ljósi þess að þá þegar lá fyrir að fyrirtækið uppfyllti ekki skilyrði um ársveltu. Skipti engu hver hafi verið ársvelta EKC Sverige AB í Svíþjóð, enda hafi sá aðili ekki boðið í verkið. Þá sé makalaust að kærði hafi krafið EKC Sverige AB um verktryggingu þar sem fyrirtækið hafi ekki boðið í verkið. Sú staðreynd að ákvörðun kærða um að semja við Monstro ehf. byggi á ársveltu EKC Sverige AB og verktryggingu frá því fyrirtæki leiði til þess að líta verði á fyrirtækið sem samningsaðila kærða. Hafi kærði brotið gegn útboðsreglum og hagsmunum kæranda með því að semja við aðila sem ekki hafi boðið í verkið. Vísað er til þess að í athugasemdum kærða komi fram að hann fagni því að Monstro ehf. hafi boðið í verkið þar sem aðeins tveir aðilar hafi keppt í útboðum á þessum markaði í síðustu árum. Sé þetta sjónarmið ólögmætt og megi það ekki ráða vil val á verktaka.
Vísað er til þess að samkvæmt útboðsgögnum gildi ÍST 30 um útboðið og byggi kærði á því að ákvæði staðalsins heimili honum að semja við Monstro ehf., þrátt fyrir að sá aðili uppfylli ekki skilmála útboðsins. Því er mótmælt að ÍST 30 heimili slíka háttsemi og tekið fram að grein 7.4 veiti ekki tilboðsgjafa heimild til að uppfylla skilmála útboðs á síðari stigum með því að semja við annan aðila um framkvæmd verks. Samkvæmt f. lið greinar 6.2 skuli koma fram í tilboði skrá um undirverktaka sem bjóðandi hafi ákveðið að leita samþykkis verktaka á og hvert verði verksvið þeirra. Áréttað er að í tilboði Monstro ehf. sé ekki að finna upplýsingar um undirverktaka sem hann hafi í hyggju að leita samþykkis verkkaupa á. Þá er bent á að Monstro ehf. hafi ekki uppfyllt það skilyrði liðar 1.8 í útboðslýsingu að hafa unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða aðra á síðastliðnum fimm árum og liggi a.m.k. ekki fyrir gögn um að upphæð verksamnings Monstro ehf. hafi náð því að vera 80% af tilboði Monstro ehf. í verkið. Áréttað er að samkvæmt skýrum ákvæðum útboðsskilmála hafi verið gerð sú krafa til bjóðanda að ársvelta hans hafi að lágmarki verið sem nemi 75% af tilboði bjóðanda í verkið síðastliðin þrjú ár. Hafi bjóðendur sjálfir þurft að uppfylla þetta skilyrði og sé því ekki fullnægjandi að sænskur aðili sem ekki hafi boðið í verkið kunni að uppfylla skilyrði um ársveltu.
Byggt er á því að samningur Monstro ehf. við kærða brjóti meðal annars gegn útboðsskilmálum, lögum nr. 94/2001 og ÍST 30. Til stuðnings kröfum sínar vísar kærandi jafnframt til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 32/2005.
III.
Kærði tekur fram að undanfarin ár hafi aðeins tveir aðilar keppt í útboðum á yfirborðsmerkingum á vegum kærða, þ.e. kærandi og Vegamál ehf. Hafi það því verið fagnaðarefni að Monstro ehf. væri tilbúið til að taka þátt í útboðinu og auka þannig samkeppni á markaðnum. Vísað er til þess að í tilboði Monstro ehf. komi fram að fyrirtækið eigi ekki tækjakost til verksins en skuldbindi sig til að útvega fullkominn búnað komi til verksamnings. Þegar í ljós kom að Monstro ehf. var lægstbjóðandi hafi verið kallað eftir gögnum frá fyrirtækinu um fjárhagslega og tæknilega getu þess til að inna af hendi samningsskyldur samkvæmt útboðsgögnum. Með bréfi, dags. 28. apríl 2006, hafi Monstro ehf. sent umbeðnar upplýsingar og tilkynnt að fyrirtækið myndi vinna verkið í samstarfi við sænska vegmerkingarfyrirtækið EKC Sverige AB fengist til þess samþykki verkkaupa. Hafi kærði kallað eftir gögnum um fjárhagsstöðu EKC Sverige AB, þ.e. ársreikningum síðustu tveggja ára. Fyrirtækið hafi lagt fram yfirlýsingu um þátttöku í verkinu 4. maí 2006. Loks hafi verið kallað eftir sjálfstæðri verktryggingu í nafni fyrirtækisins og hafi hún borist 18. maí 2006.
Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum hafi Monstro ehf. unnið fjölmörg verk á sviði yfirborðsmerkinga á síðastliðnum þremur árum. Sé um lítið en vel rekið fyrirtæki að ræða með góða fjárhagsstöðu. Þannig sé eigið fé jákvætt, eiginfjárhlutfall gott og hafi hagnaður verið af rekstrinum undanfarin ár. Sé ljóst að fyrirtækið uppfylli eitt og sér ekki kröfur liðar 1.8 í útboðslýsingu um að meðaltal veltu síðastliðin þrjú ár hafi verið a.m.k. [svo í greinargerð kærða] 50% af tilboði í verkið. Vísað er til þess að EKC Sverige AB sé að stærstum hluta í eigu Euroskilt A/S sem sé leiðandi fyrirtæki á sviði umferðaröryggis á Norðurlöndum. Hafi fyrirtækið unnið fyrir ýmis af stærstu verktakafyrirtækjum á Norðurlöndum og verið með verkefni víðar í Evrópu, en fyrir liggi að það vinni verkefni í Svíþjóð, Noregi, Danmörku, Póllandi og Hvíta-Rússlandi. Í gögnum frá fyrirtækinu komi fram að það sé með yfir 20% markaðshlutdeild á þessu sviði í Svíþjóð og hafi unnið fyrir sænsku vegagerðina og helstu sveitarfélög. Þá hafi fyrirtækið unnið fyrir tvö af stærstu verktakafyrirtækjum á Norðurlöndum, þ.e. Skanska og NCC. Með hliðsjón af þessu hafi kærði ekki talið nokkurn vafa leika á því að tilboð Monstro ehf. í samstarfi við EKC Sverige AB uppfyllti kröfur útboðslýsingar. Hafi því verið afráðið að semja við Monstro ehf. um framkvæmd verksins.
Að mati kærða hefði verið eðlilegt að kærandi gerði athugasemdir við þátttöku Monstro ehf. fyrr en gert var, enda ljóst að tilboð lægstbjóðanda hlyti að koma til skoðunar. Vakin er athygli á því að ekki hafi mátt tæpara standa við samningsgerðina þar sem verkið hafi átt að hefja í síðasta lagi í sömu viku og kæra barst og tímatakmörk fyrsta verkþáttar verið mjög naum. Hafi rösklega fimm vikur liðið frá því að kæranda hafi mátt vera ljóst að Monstro ehf. væri lægstbjóðandi þar til hann hafi gert athugasemdir við þátttöku fyrirtækisins. Þó að ekki sé fullyrt að þetta tómlæti eigi að leiða sjálfkrafa til frávísunar málsins frá kærunefnd útboðsmála verði að gera þessa athugasemd.
Kærði byggir á þeirri meginreglu laga nr. 94/2001 að taka eigi hagstæðasta tilboði sem uppfylli kröfur útboðslýsingar, sbr. 50. gr. laganna. Sé óumdeilt að tilboð lægstbjóðanda hafi verið hagstæðast, en því haldið fram að hann hafi ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar. Í því sambandi bendir kærði á að óheimilt sé að útiloka bjóðanda frá þátttöku í útboði á grundvelli krafna um fjárhagslega og tæknilega getu nema fyrir liggi með óyggjandi hætti hvaða kröfur séu gerðar og að bjóðandi uppfylli þær ekki. Allan vafa þar að lútandi og óskýrleika verði að meta lægstbjóðanda í hag. Hafi verkkaupi nokkurt svigrúm til að meta vafaatriði bjóðanda í hag og geti hann m.a. kallað eftir frekari gögnum frá bjóðanda til sönnunar um hæfni á hvaða stigi útboðs sem sé, sbr. 32. gr. laga nr. 94/2001. Við túlkun ákvæða útboðslýsingar beri einnig að hafa í huga það meginmarkmið laga nr. 94/2001 að stuðla að hagkvæmni, örva samkeppni og opna markaði á sviði opinberra innkaupa. Einnig er byggt á því að bjóðanda í útboði sé heimilt að tilnefna undirverktaka til að inna af hendi samningsskyldur að hluta eða öllu leyti með því skilyrði að verkkaupi samþykki undirverktakann. Ennfremur sé heimilt að horfa til fjárhagslegrar og tæknilegrar getu samstarfsaðila og undirverktaka bjóðenda við mat á því hvort bjóðandi uppfylli kröfur útboðslýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu. Segi beinlínis í c. lið 31. gr. laga nr. 94/2001 að bjóðandi geti fært sönnur á tæknilega getu með upplýsingum um menntun og hæfni yfirmanna og annarra sem komi að framkvæmd samninga, hvort sem þeir séu starfsmenn bjóðanda eða ekki.
Vísað er til þess að Evrópudómstóllinn hafi skýrt ákvæði tilskipana um opinber innkaup með þeim hætti að óheimilt sé að hafna tilboði á þeim grunni að bjóðandi byggi á fjárhagslegri eða tæknilegri getu þriðja aðila, óháð því hvers eðlis tengsl þeirra séu, sbr. mál nr. 176/1998 og einnig til hliðsjónar mál nr. 389/92. Í tilskipun 2004/18/EB sem gildi um opinber innkaup verka, vöru og þjónustu innan EB og sem verði væntanlega lögleidd hér á landi innan tíðar, sé þessi regla staðfest og mótuð frekar í 47. og 48. gr.
Vísað er til þess að kærandi byggi kröfur sínar eingöngu á lið 1.8 í útboðslýsingu þar sem fjallað sé um val á tilboði, en víki ekki að öðrum ákvæðum útboðslýsingar sem þýðingu geti haft varðandi mat á hæfni bjóðenda. Megi þar nefna ákvæði 2. kafla útboðslýsingar um sérskilmála við ÍST 30. Í lið 2.2.2 séu sérskilmálar við grein 7.4 í ÍST 30 þar sem fjallað sé um upplýsingar um bjóðendur. Ennfremur sé þar fjallað um kröfur sem bjóðendur þurfi að uppfylla til að koma til greina við val á tilboði, sbr. grein 7.4.1. Sé gerð krafa um að bjóðendur leggi fram ársreikninga síðastliðinna tveggja ára, yfirlýsingu viðskiptabanka um viðskipti þeirra, yfirlýsingu frá innheimtuaðila ríkis og viðkomandi sveitarfélags þess efnis að bjóðandi hafi greitt opinber gjöld og skriflega yfirlýsingu lífeyrissjóða starfsmanna bjóðanda um skil á lífeyrissjóðsiðgjöldum. Sé gerð krafa um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld og hafi unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila.
Tekið er fram að Monstro ehf. hafi á undanförnum árum unnið að fjölmörgum verkefnum á sviði yfirborðsmerkinga. Í úrskurði í máli nr. 9/2005 hafi verið litið svo á að leggja bæri saman fjárhæð verksamninga í verkum svipaðs eðlis á tilgreindu tímabili þegar metið væri hvort útiloka mætti bjóðanda á grundvelli þess að hann hefði ekki unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila. Með aðkomu EKC Sverige AB fái Monsto ehf. til liðs við sig aðila sem hafi tekist á við fjölmörg svipuð og mun stærri verkefni en þau sem hér um ræði. Liggi fyrir gögn um að EKC Sverige AB hafi undanfarin ár unnið fyrir fjölmarga aðila á Norðurlöndum og víðar og hafi náð yfir 20% markaðshlutdeild í Svíþjóð. Þá hafi fyrirtækið lagt fram yfirlýsingu um að það muni vinna að verkinu fyrir Monstro ehf. og lagt fram verkábyrgð. Séu þannig uppfylltar kröfur liðar 1.8 í útboðslýsingu um lágmarks ársveltu og gott betur þegar horft sé til samanlagðrar veltu þessara aðila. Samkvæmt framansögðu sé ljóst að samanlögð tæknileg og fjárhagsleg geta Monstro ehf. og EKC Sverige AB nægi til að uppfylla kröfur liðar 1.8 í útboðslýsingu og hafi því verið skylt að taka tilboði lægstbjóðanda. Sama gildi hvað snerti kröfur samkvæmt lið 2.2.2 í útboðslýsingu þar sem finna megi sérskilmála við grein 7.4 í ÍST 30 sem gildi í útboðinu. Uppfylli Monstro ehf. eitt og sér, án aðkomu EKC Sverige AB, fjárhagskröfur greinar 7.4 og 7.4.1 í ÍST 30 með sérskilmálum samkvæmt lið 2.2.2 í útboðslýsingu með framlagningu gagna um fjárhagsstöðu og skil við opinbera aðila og lífeyrissjóði. Komi fram í fyrirliggjandi gögnum að Monstro ehf. sé vel rekið fyrirtæki sem sé í skilum við opinbera aðila og lífeyrissjóði og uppfylli því kröfur greinar 7.4.1 í ÍST 30 þar að lútandi.
Því er mótmælt að Monstro ehf. hafi breytt tilboði sínu og að kærði hafi tekið tillit til þeirrar breytingar, enda hafi ekkert komið fram um að lægstbjóðanda hafi verið heimilað að breyta tilboði sínu. Virðist kærandi rugla saman annars vegar tilboðinu sjálfu og hins vegar upplýsingum sem fullkomlega heimilt sé að komi fram annars staðar en í tilboðinu sjálfu, s.s. upplýsingar um aðkomu EKC Sverige AB sem og aðrar upplýsingar sem aflað hafi verið til að ganga úr skugga um að lægstbjóðandi hefði tæknilega og fjárhagslega getu til að efna skuldbindingar samkvæmt tilboðinu. Megi þar nefna upplýsingar um skuldastöðu vegna opinberra gjalda, lífeyrissjóðsiðgjöld og nánari upplýsingar um fjárhagsstöðu. Sé ágreiningslaust að í tilboði Monstro ehf. hafi ekki komið fram nánari upplýsingar um aðkomu EKC Sverige AB að verkinu. Hins vegar hafi lægstbjóðandi skuldbundið sig til að tryggja efndir tilboðsins með öflun nauðsynlegs búnaðar til verksins. Hafi verið talið heimilt að gefa bjóðanda kost á að gera grein fyrir því með viðbótargögnum hvernig hann hygðist efna skuldbindingar sínar og hvort hann uppfylli þær kröfur sem gerðar væru til bjóðenda, enda verði ekki séð að það sé óheimilt samkvæmt lögum nr. 94/2001. Hafi kaupandi þvert á móti rúma heimild til að kalla eftir gögnum varðandi fjárhagslega og tæknilega getu. Jafnframt hafi verið talið að bjóðandi gæti tilnefnt þriðja aðila til aðkomu að verki, en ekki liggi fyrir að heimilt sé að vísa tilboði frá láist að geta þess hver sá aðili sé. Þvert á móti sé heimilt á hvaða stigi sem er að gefa bjóðanda kost á að leggja fram upplýsingar um hvernig hann hyggist tryggja efndir skuldbindinga samkvæmt tilboði sínu. Ítrekað er að það leiði af dómum Evrópudómstólsins að lægstbjóðanda sé heimilt að byggja tilboð á fjárhagslegri og tæknilegri getu þriðja aðila án tillits til lagalegra tengsla þeirra á milli. Hafi kærunefnd útboðsmála margítrekað byggt á dómum Evrópudómstólsins um álitaefni varðandi túlkun á lögum nr. 94/2001 og dómstólar staðfest slíkar niðurstöður. Séu lögin að mörgu leyti nánast bein þýðing á tilskipunum EB um opinber innkaup og því eðlilegt að horfa til túlkunar Evrópudómstólsins á ákvæðum tilskipananna. Vinni fjármálaráðuneytið nú að frumvarpi til nýrra laga um opinber innkaup þar sem stefnt sé að því að lögfesta ákvæði um að bjóðandi geti byggt á fjárhagslegri og tæknilegri getu þriðja aðila án tillits til þess hvernig lagalegum tengslum þeirra sé háttað. Með þessu sé aðeins verið að lögfesta túlkun Evrópudómstólsins á ákvæðum tilskipana um opinber innkaup sem lög nr. 94/2001 séu byggð á. Beri að hafa hliðsjón af dómafordæmum Evrópudómstólsins við túlkun laga nr. 94/2001, meðal annars vegna krafna EES-samningsins um einsleitni við túlkun reglna.
Með vísan til verksamnings þar sem fram komi að Monstro ehf. sé samningsaðili er því mótmælt að EKC Sverige AB sé í raun samningsaðili þar sem fyrirtækið hafi lagt fram verktryggingu. Með framlagningu verktryggingar hafi verið tryggð skuldbindandi aðkoma EKC Sverige AB að verkinu með lægstbjóðanda. Tekið er fram að úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 31/2005 hafi vart beina þýðingu við úrlausn máls þessa þar sem ekki hafi reynt á hvort bjóðanda væri heimilt að byggja á fjárhagslegri og tæknilegri getu þriðja aðila.
IV.
Ágreiningur málsaðila snýr einkum að því hvort kærða hafi verið heimilt að semja við Monstro ehf. um hið kærða verk. Kærandi byggir á því að hafna hafi átt tilboði fyrirtækisins þar sem það hafi ekki uppfyllt skilyrði liðar 1.8 í útboðslýsingu þar sem fjallað var um þær kröfur sem gerðar voru til bjóðenda til að þeir kæmu til álita við val á verktaka. Í lið 1.8 í útboðslýsingu var meðal annars gerð krafa um að ársvelta bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 75% af tilboði hans í verkið síðastliðin þrjú ár. Verkkaupum í opinberum innkaupum er heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um fjárhagslegt hæfi bjóðenda, sbr. 30. gr. laga nr. 94/2001. Uppfylli bjóðandi ekki kröfur útboðslýsingar um fjárhagslegt hæfi ber verkkaupa almennt skylda til að hafna tilboði hans. Óumdeilt er að Monstro ehf. uppfyllir ekki eitt og sér framangreinda kröfu útboðslýsingar um ársveltu, en kærði byggir á því að samanlögð velta fyrirtækisins og sænska fyrirtækisins EKC Sverige AB, sem muni vera í samstarfi við Monstro ehf. um framkvæmd verksins, nái fyrrgreindu lágmarki. Kemur þá til skoðunar hvort kærða hafi verið heimilt að taka tillit til fyrirhugaðs samstarfs Monstro ehf. og hins sænska fyrirtækis við mat á því hvort tilboð fyrrnefnds fyrirtækis uppfyllti kröfur útboðslýsingar um hæfi bjóðenda.
Fyrir liggur að tilboð Monstro ehf. var aðeins gert í nafni þess fyrirtækis og að ekki var tekið fram að fyrirtækið myndi vinna að framkvæmd verksins í samstarfi við EKC Sverige AB. Það var ekki fyrr en með bréfi Monstro ehf. til kærða 28. apríl 2006 eða rúmum tveimur vikum eftir opnun tilboða sem tilkynnt var um samstarf fyrrnefndra fyrirtækja. Það er meginregla í opinberum innkaupum að bjóðendur geta ekki breytt grundvallarþáttum í tilboðum sínum eftir að þau hafa verið opnuð, enda eru slíkar breytingar almennt til þess fallnar að raska samkeppni og fela í sér hættu á mismunun. Stefnir þessi regla að því að tryggja jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001. Að mati kærunefndar útboðsmála fól tilkynning Monstro ehf. um að fyrirtækið myndi vinna verkið í samstarfi við EKC Sverige AB í sér breytingu á grundvallarþáttum tilboðs fyrrnefnds fyrirtækis, enda var samstarfið forsenda þess að fyrirtækið uppfyllti kröfur útboðslýsingar um hæfi bjóðenda. Telur nefndin þessa breytingu hafa verið til þess fallna að raska jafnræði bjóðenda og að kærða hafi samkvæmt framangreindu verið óheimilt að taka tillit til hennar. Verður því talið að kærði hafi brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 11. gr. laga nr. 94/2001, með því að ganga til samninga við Monstro ehf.
Kærandi hefur krafist þess að ákvörðun kærða um að semja við Monstro ehf. verði felld úr gildi. Þá hefur hann krafist þess að úrskurðað verði að kærða sé óheimilt að semja við Monstro ehf. á grundvelli hins kærða útboðs. Fyrir liggur að verksamningur var undirritaður á milli kærða og Monstro ehf. hinn 17. maí 2006. Samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001 verður sá samningur ekki felldur úr gildi eða honum breytt. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna framangreindum kröfum kæranda.
Kærandi hefur jafnframt krafist þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um brot á lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að ræða. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Þá verður talið að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og einsýnt að möguleikar hans skertust við brotið, enda var tilboð hans næstlægst. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. og 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001, en samkvæmt síðarnefnda ákvæðinu tjáir nefndin sig ekki um fjárhæð bótanna.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 300.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Vegmerkingar ehf., um að ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að semja við Monstro ehf. vegna útboðs auðkennt sem ,,Yfirborðsmerkingar á suðvestursvæði og hringvegur að Selfossi 2006-2008“, verði felld úr gildi er hafnað.
Kröfu kæranda um að úrskurðað verði að kæranda sé óheimilt að semja við Monstro ehf. á grundvelli hins kærða útboðs er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði.
Kærði greiði kæranda kr. 300.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.
Reykjavík, 16. ágúst 2006.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 16. ágúst 2006.