Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 15/2006. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. ágúst 2006

í máli nr. 15/2006:

Icepharma hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi 16. júní 2006 kærir Félag íslenskra stórkaupmanna fyrir hönd Icepharma hf. útboð Ríkiskaupa nr. 14052 auðkennt sem ,,Ýmis lyf 10 fyrir sjúkrahús. Storkuþáttur VIII“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála stöðvi útboðið, sbr. 80. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Þá krefst kærandi þess að kærða verði gert að bjóða kaupin út að nýju án tafar. Þá er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Loks er þess krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001.

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Tekin var afstaða til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 29. júní 2006 og var henni hafnað.

I.

            Hinn 26. apríl 2006 var útboðstilkynning vegna hins kærða útboðs send til birtingar í svokölluðum Ted banka eða Tender electronic daily þar sem útgáfustjórn Evrópubandalagsins birtir tilkynningar vegna útboða á Evrópska efnahagssvæðinu. Var þar tilgreindur fimmtán daga tilboðsfrestur undir liðnum ,,Time limit for receipt of tenders or request to participate“. Hið kærða útboð var síðan auglýst í Morgunblaðinu 28. maí 2006 og á vef kærða á svipuðum tíma. Með tölvupósti benti kærandi kærða á að auglýsing vegna útboðsins hefði ekki birst í Ted bankanum. Í kjölfarið tilkynnti kærði kæranda að hann hefði sent tilkynningu um útboðið til birtingaraðila. Við leit kæranda í Ted bankanum 14. og 15. júní 2006 kom hið kærða útboð ekki fram. Tilboð frá kæranda, Lyfjaveri ehf. og Vistor hf. voru móttekin á opnunarfundi 20. júní 2006, en ekki opnuð vegna kæru þeirrar sem hér er til umfjöllunar. Eftir að í ljós kom að mistök hefðu orðið við birtingu tilkynningar í Ted bankanum tók kærði ákvörðun um að afturkalla útboðið og bjóða kaupin út að nýju. Tilkynning um hið nýja útboð var send til birtingar í Ted bankanum 27. júní 2006 og auglýst í Morgunblaðinu 30. júní 2006. Tilboð í hinu nýju útboði voru opnuð 18. ágúst 2006 og liggur fyrir að kærandi skilaði inn tilboði.

II.

Kærandi byggir á því að hið kærða útboð sé yfir viðmiðunarfjárhæðum vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar um opinber innkaup, sbr. 56. gr. laga nr. 94/2001. Fari um birtingu tilkynninga vegna útboða á Evrópska efnahagsvæðinu eftir 62. gr. laga nr. 94/2001 og birti útgáfustjórn Evrópubandalagsins tilkynningar í svokölluðum Ted banka. Hafi íslenskir bjóðendur eins og erlendir bjóðendur fylgst með auglýsingum í bankanum og haft 52 daga til að afla nægilegra upplýsinga frá erlendum birgjum sínum til að geta skilað tilboði í útboðum kærða. Byggt er á því að hvort sem tilkynning um hið kærða útboð hafi verið send eða ekki hafi hún ekki verið birt í samræmi við gildandi reglur. Við reglulega leit kæranda í Ted bankanum hafi útboðið ekki komið fram, sbr. útprentanir af niðurstöðu leitar frá 14. og 15. júní 2006. Vísað er til þess að kærandi hafi ekki fengið vitneskju um fyrirhugað útboð í samræmi við 64. gr. laga nr. 94/2001. Tekið er fram að samkvæmt 35. gr. laganna eigi tilboðstími að vera nægilega langur til að bjóðendur geti undirbúið tilboð. Hafi kærandi upplýsingar um að útboðið hafi á einhverjum tíma verið birt í Ted bankanum, en síðan horfið þaðan. Haldi kærði því fram vísar kærandi til 1. gr., sbr. 11. gr. laga nr. 94/2001 um jafnræði bjóðenda.

Kærandi byggir á því að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að nefndin taki ákvörðun um að kærða verði gert að bjóða hið kærða útboð út að nýju og sé mikilvægt að fram komi að það skuli fara fram án tafar. Þá hafi hann lögvarða hagsmuni af því að nefndin taki ákvörðun um hugsanlega skaðabótaskyldu kærða gagnvart sér, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001. Með tölvupósti 12. júní 2006 hafi kærandi skorað á kærða að fresta opnunartíma hins kærða útboðs. Hinn 16. júní 2006 hafi kæranda orðið ljóst að kærði ætlaði ekki að fresta útboðinu eða opnun tilboða og hafi kærandi ásamt erlendum birgjum lagt í ómælda vinnu við að undirbúa tilboð sem móttekið var á opnunarfundi 20. júní 2006. Hafi kærandi margítrekað þá skoðun sína við kærða að útboðið væri ekki í samræmi við ákvæði laga nr. 94/2001 og skorað á kærða að fara að lögunum. Þar sem kærði hafi ekki farið að lögunum hafi kærandi ekki átt annarra kosta völ en að leggja í vinnu við tilboðsgerð og sé því gerð krafa um skaðabætur vegna hinnar þarflausu tilboðsgerðar. Kærandi mótmælir sjónarmiðum kærða um að hafna beri kröfu hans um kostnað við að hafa kæruna uppi þar sem kærði hafi boðist til að fresta opnunarfundi en kærandi ekki fallist á það. Í fyrsta lagi eigi kærandi ekki að þurfa að standa í samningaviðræðum við kærða um hvort hann skuli fara að lögum. Í öðru lagi hafi kærði gefið í skyn við lögmann kæranda að útboðinu yrði frestað eða fellt niður, en ekki hafi orðið af því. Hafi kærði viðurkennt mistök við útboðsgerð og því fallist á kröfur kæranda að mestum hluta eða jafnvel að öllu leyti. Í ljósi þess beri að gera kærða að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi, enda sé kæran augljóslega ekki tilefnislaus.

III.

            Kærði vísar til þess að ákveðið hafi verið að afturkalla hið kærða útboð og auglýsa það að nýju. Við nánari skoðun á útboðstilkynningu sem send var til birtingar í Ted bankanum 26. apríl 2006 hafi komið í ljós að tilgreindur var fimmtán daga tilboðsfrestur í stað 52 daga, þ.e. í stað þess að tilgreina dagsetningu opnunarfundar sem var 20. júní 2006 eins og eyðublað geri ráð fyrir. Á öllum öðrum stöðum í útboðstilkynningunni hafi verið tilgreind dagsetning opnunarfundar 20. júní 2006. Af þessum ástæðum virðist auglýsingin aðeins hafa verið fimmtán daga í bankanum, en síðan hafa farið í hliðarhólf sem beri nafnið ,,Arkiv“. Vegna þessa hafi kærði ákveðið að bjóða kaupin út að nýju og afturkalla hið kærða útboð. Kærði mótmælir því að hann beri skaðabótaábyrgð þar sem kærandi hafi ekki sýnt fram á neitt fjárhagslegt tjón. Kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi er jafnframt mótmælt þar sem kærði hafi boðist til að fresta opnunarfundi, en kærandi ekki fallist á það. Hefði með því móti mátt koma í veg fyrir kæruna. Áréttað er að þrír aðilar hafi sótt útboðsgögn vegna hins kærða útboðs. Nánar tiltekið hafi Lyfjaver ehf. sótt útboðsgögn 29. maí 2006, kærandi hinn 1. júní 2006 og Vistor hinn 30. maí 2006. Hafi allir þessir aðilar sótt gögnin strax eftir að auglýsing hafi verið birt í Morgunblaðinu 28. maí 2006.

            Varðandi fyrstu tvær kröfur kæranda er vísað til þess að hætt hafi verið við útboðið og nýtt útboð verið auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Hafi útboðsgögn verið send öllum þátttakendum í fyrra útboðinu þ.á.m. kæranda. Skaðabótaábyrgð kærða er mótmælt þar sem kærandi hafi ekki sýnt fram á neitt fjárhagslegt tjón, enda hafi sú vinna sem kærandi lagði í við tilboðsgerð komið honum að notum í hinu nýja útboði. Sé í reynd eins og um frestun opnunar hafi verið að ræða þar sem hið nýja útboð sé óbreytt frá fyrra útboði. Áréttað er að samningur kærða við kæranda hafi verið framlengdur í janúar 2006 til loka júní sama árs og hafi kæranda því verið ljóst að útboð myndi fara fram að nýju fyrir lok samningstímans.

Hvað varðar heimild til frestunar er vísað til 43. gr. laga nr. 94/2001, en þar segi að þurfi að fresta opnun skuli það gert með minnst fjögurra almanaksdaga fyrirvara en náist það ekki skuli halda opnunarfund og tilkynna frestun þar. Hafi verið gripið til þessa meðal annars vegna þess að ekki hafi náðst að taka ákvörðun um frestun í tæka tíð. Hafi ekki komið í ljós fyrr en 12. júní 2006 að eitthvað væri athugavert við birtingu auglýsingar um hið kærða útboð og komið í ljós tveimur dögum síðar að mistök hefðu orðið við birtinguna. Hafi verkefnastjóri kærða boðist til að fresta opnun tilboða eftir kl 16.00 hinn 15. júní 2006, en lögmaður kæranda tilkynnt að kæra yrði send kærunefnd útboðsmála degi síðar.

Þar sem ljóst hafi verið að mistök hefðu orðið við birtingu auglýsingar um hið kærða útboð hafi kærði átt val um tvo möguleika, þ.e. að fresta opnun tilboða og bíða niðurstöðu kærunefndar sem hugsanlega tæki tvo til fjóra mánuði eða að hætta við útboðið og bjóða kaupin út að nýju. Hafi verið ákveðið að velja síðari kostinn og auglýsa nýtt útboð. Eins og fram hafi komið hafi verið töluverð munnleg samskipti á milli verkefnastjóra kærða og kæranda og honum mátt vera ljóst að opnun tilboða í hið kærða útboð yrði frestað þar sem ekki væri hægt að tilkynna hana með svo skömmum fyrirvara samkvæmt 43. gr. laga nr. 94/2001. Hafi kæranda verið þetta ljóst og hafi auðveldlega verið hægt að bíða fram yfir opnunarfund með að senda kæru, án þess að það hefði einhverju breytt um stöðu hans.

IV.

Í X. kafla laga nr. 94/2001 er fjallað um framkvæmd innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt 1. mgr. 62. gr. skal kaupandi sem hyggst bjóða út opinber innkaup senda tilkynningu um það til útgáfustjórnar Evrópubandalagsins til birtingar í Stjórnartíðindum bandalagsins og gagnabönkum. Tekið er fram í 1. mgr. 64. gr. að við almenn útboð skuli frestur til að leggja fram tilboð ekki vera skemmri en 52 dagar frá sendingardegi tilkynningar að telja. Óumdeilt er að kærði tilgreindi fimmtán daga tilboðsfrest í tilkynningu um hið kærða útboð, sem send var til útgáfustjórnar Evrópubandalagsins, í stað þess að tilgreina dagsetningu opnunarfundar sem var 20. júní 2006. Má ætla að vegna þessara mistaka hafi tilkynning um útboðið aðeins verið birt í Ted bankanum í fimmtán daga. Að þessu virtu er ljóst að bjóðendur nutu ekki þess lágmarksfrests sem tilgreindur er í 1. mgr. 64. gr. laga nr. 94/2001. Var því brotið í bága við ákvæðið við framkvæmd hins kærða útboðs.

Fyrir liggur að kærði hefur afturkallað hið kærða útboð og boðið kaupin út að nýju. Eru því ekki efni til að fallast á kröfu kæranda um að kærða verði gert að bjóða kaupin út að nýju án tafar. Kærði hefur jafnframt krafist þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Í 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um brot á lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim að ræða. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Því hefur þegar verið slegið föstu að um brot á lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 hafi verið að ræða. Kærunefnd útboðsmála getur aftur á móti ekki fallist á að möguleikar kærða á að verða valinn af kaupanda hafi skerst við brotið, enda hafa kaupin verið boðin út að nýju með óbreyttum hætti og kærandi skilað inn tilboði. Verður því að hafna framangreindri kröfu kæranda.

Kærandi hefur loks krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af því að slegið hefur verið föstu að brotið hafi verið gegn lögum nr. 94/2001 við framkvæmd hins kærða útboðs og upplýsinga kæranda um vinnuframlag verður kærða gert að greiða kæranda kr. 150.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Félags íslenskra stórkaupmanna fyrir hönd Icepharma hf., um að kærða, Ríkiskaupum, verði gert að bjóða út að nýju útboð auðkennt sem ,,Ýmis lyf 10 fyrir sjúkrahús. Storkuþáttur VIII“, er hafnað.

Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum er hafnað.

Kærði greiði kæranda kr. 150.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæru í málinu uppi.

 

                                                               Reykjavík, 23. ágúst 2006.

                                                                           Páll Sigurðsson

                                                                           Stanley Pálsson

                                                                           Sigfús Jónsson

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 23. ágúst 2006.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn