Mál nr. 2/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 26. mars 2007
í máli nr. 2/2007:
Félag íslenskra stórkaupmanna f.h. Tanna ehf.
gegn
Ríkiskaupum f.h. Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins
Með bréfi dagsettu 2. febrúar 2007, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Félag íslenskra stórkaupmanna f.h. Tanna ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa f.h. Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR) að ganga til samninga við Servida ehf. í kjölfar útboðs kærða nr. 13759 auðkennt „Plastpokar fyrir ÁTVR.“
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á hugsanlegri skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
2. Að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði gerir þá kröfu að kröfum kæranda verði hafnað.
I.
Í október 2006 auglýstu Ríkiskaup f.h. ÁTVR eftir tilboðum í plastburðarpoka fyrir viðskiptavini vínbúðanna í tvö ár. Áætluð þörf var samkvæmt útboðslýsingu 3.000.000 pokar á ári. Um var að ræða opið EES-útboð og skyldi opnunartími tilboða vera 7. desember 2006. Sextán tilboð bárust. Kærandi skilaði tilboði að fjárhæð kr. 31.591.035,-.
Með bréfi frá starfsmanni Ríkiskaupa var bjóðendum tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Servida ehf. Með tölvubréfi frá kæranda 11. janúar 2007 var óskað eftir skýringum og rökstuðningi fyrir ákvörðuninni. Starfsmaður Ríkiskaupa svaraði með bréfi sama dag og tiltók að innsend gögn skyldu hafa staðist kröfur sem gerðar hafi verið í kafla tvö útboðslýsingar. Þá kom fram að samkvæmt kafla tvö væri áskilið að myndgæði skyldu vera að minnsta kosti sambærileg gæðum mynda á sýnishornum með útboðslýsingu. Það væri ljóst að ekki væri hægt að meta gæði mynda á pokunum frá kæranda þar sem engin áprentun hafi verið á þeim. Kærandi gerði athugasemdir við afstöðu kærða með bréfi samdægurs og af hálfu kærða var svarað með öðrum tölvupóst frá starfsmanni Ríkiskaupa.
Kærandi kærði svo útboðið með kæru, dags. 2. febrúar 2007.
II.
Kærandi byggir á því að rökstuðningur kærða hafi ekki byggst á lögmætum grunni. Í kafla 1.1.9 í útboðs- og kröfulýsingu hafi verið tæmandi talin þau gögn sem krafist hafi verið að bjóðandi legði fram. Ekkert hafi verið kveðið á um áprentun á boðna poka og ekki verði annað skilið af orðunum „eða sambærilegum“ en að heimilt hafi verið að meðfylgjandi pokar væru sambærilegir þeim sem væru boðnir og þar með ekki nákvæmlega eins.
Í 2. kafla útboðslýsingar hafi verið fjallað um kröfulýsingu plastpoka, áletranir og áætlað magn. Í kafla 2.1 væri kveðið á um stærð plastpokanna, þykkt, efnisval og burðarþol. Þá sé vísað til sýnishorna í viðauka B. Í kafla 2.2 sé fjallað um áletranir á plastpokana. Tiltekið sé að þeir skuli vera prentaðir á báðar hliðar, með merki kærða, mynd eða öðrum auglýsingum eða skilaboðum. Einnig hafi verið tiltekið nánar um liti og skiptingu þeirra. Ekkert hafi verið kveðið á um að sýnishorn með tilboðum skyldu vera áprentuð heldur hafi einungis komið fram að myndgæði skyldu vera a.m.k. sambærileg gæði mynda á sýnishornum sem fylgdu útboðsgögnum.
Kærandi byggir á því að myndgæði áprentaðra mynda á plastpokum í tilboði hans hafi verið a.m.k. sambærileg gæðum mynda á sýnishornum útboðslýsingar. Ef útboðsgögn hefðu kveðið á um að pokar sem fylgdu tilboðum ættu að vera áprentaðir hefði kærandi orðið við þeirri kröfu. En engar kröfur hafi verið gerðar þar að lútandi og engar ábendingar þess efnis verið í útboðslýsingu. Því hafi kæranda ekki hugkvæmst að láta prenta á eintök og senda með tilboði.
Kærandi byggir á 26. gr. laga um opinber innkaup þar sem fram komi sú skýlausa grunnregla að forsendur fyrir vali tilboðs skuli koma fram í útboðsgögnum, sbr. einnig 23. gr. laganna.
III.
Kærði bendir á að í útboðslýsingu, ákvæði 1.1.9 hafi komið fram að senda hafi átt vörulýsingu með öllum viðeigandi tölulegum upplýsingum um styrk, gerð og mál boðins plastpoka. Þá hafi átt að fylgja með sýnishorn af boðnum plastpokum í fimm eintökum, eða sambærilegum sem og staðfesting um burðarþol pokanna. Þá hafi komið fram á sama stað að lögð væri rík áhersla á að bjóðendur skiluðu inn umbeðnum gögnum með tilboðum sínum. Gerðu þeir það ekki gætu þeir átt á hættu að tilboðum þeirra yrði vísað frá.
Kærði bendir á að bjóðandi hafi átt að senda sýnishorn með tilboði sínu. Það hafi kærandi ekki gert og því hafi tilboð hans ekki verið í samræmi við útboðsgögn.
IV.
Fyrir liggur í málinu að kærandi skilaði fimm plastpokum sem sýnishornum með tilboði sínu. Sýnishornin voru án áprentunar. Kærði byggði höfnun sína á tilboði kæranda á því að útboðsgögn hafi áskilið að áprentun væri á sýnishornum bjóðenda. Kærandi telur að útboðsgögn hafi ekki verið nægilega skýr að þessu leyti og hvergi hafi komið fram að sýnishorn skyldu vera með áprentun.
Í ákvæði 1.1.9 útboðslýsingar kom meðal annars fram að með tilboðum bjóðenda skyldi fylgja sýnishorn af boðnum plastpokum í fimm eintökum, „eða sambærilegum“ eins og það var orðað í ákvæðinu. Fallast má á það með kæranda að skilyrði útboðsgagna að þessu leyti hafi ekki verið nægilega skýr og ekki hafi komið skýrt fram að áprentanir skyldu vera á framboðnum plastpokum. Samkvæmt 23. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001 skulu útboðsgögn innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð. Af lögunum leiðir jafnframt að í útboðsgögnum skuli tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í forsendum megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti, sbr. 26. gr. laganna. Verður kærði að bera hallann af þeim óskýrleika sem var í útboðslýsingu eins og rakið er að framan. Er það mat kærunefndar útboðsmála að höfnun kærða á tilboði kæranda hafi verið ólögmæt.
Kemur þá til skoðunar hvort fallast eigi á kröfu kæranda um að kærði sé metinn skaðabótaskyldur gagnvart kæranda samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála. Gögn málsins bera það með sér að tveir aðrir bjóðendur hafi skilað inn lægra tilboði heldur en kærandi í hinu kærða útboði. Samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga um opinber innkaup er kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum hefur í för með sér fyrir bjóðanda. Samkvæmt sama ákvæði þarf bjóðandi einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið. Þar eð kærandi var ekki lægstbjóðandi í hinu kærða útboði verður ekki talið að skilyrðum framangreinds ákvæðis til að meta kærða skaðabótaskyldan gagnvart honum sé fullnægt í máli þessu. Verður því að hafna þessari kröfu kæranda.
Kærandi krefst einnig kostnaðar úr hendi kærða við að hafa kæru hans uppi. Með hliðsjón af þeirri niðurstöðu kærunefndar útboðsmála að höfnun kærða á tilboði kæranda hafi verið ólögmæt og með vísan til 3. mgr. 81. gr. laga um opinber innkaup verður að fallast á þessa kröfu kæranda. Er kostnaður kæranda hæfilega metinn kr. 150.000,-.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, vegna útboðs kærða nr. 13759 auðkennt „Plastpokar fyrir ÁTVR“, er hafnað. Kærði greiði kæranda kr. 150.000,- í kostnað við að hafa kæru í máli þessu uppi.
Reykjavík, 26. mars 2007.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 26. mars 2007.