Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 6/2007. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. apríl 2007

í máli nr. 6/2007:

Viðeyjarferjan ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi 30. mars 2007 kærði Viðeyjarferjan ehf. þá ákvörðun Reykjavíkurborgar að hyggjast ganga til samninga við annan aðila en kæranda í kjölfar samningskaupaferils á grundvelli samningskaupalýsingar nr. 10885 ,,Viðey – Samþætting þjónustu vegna ferjusiglinga og veitingareksturs“.

Kærandi krefst þess að hin kærðu samningskaup og samningsgerð í kjölfar þeirra verði stöðvuð án tafar. Hann krefst þess jafnframt að lagt verði fyrir kærða að bjóða út að nýju sömu þjónustu og í hinum kærðu samningskaupum. Þá krefst hann þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart honum. Loks er þess krafist að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað af því að hafa kæruna uppi.

Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að hann verði úrskurðaður til greiðslu málskostnaðar samkvæmt 3. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Kærunefnd útboðsmála telur rétt að taka afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar þegar í stað. Úrlausn um kröfur kæranda að öðru leyti bíður hins vegar endanlegs úrskurðar.

I.

Forsaga máls þessa er sú að menningar- og ferðamálaráð kærða samþykkti á fundi sínum 16. október 2006 að fara samningskaupaleið vegna ferju- og veitingareksturs í Viðey og innkauparáð þessa tilhögun fyrir sitt leyti þessa tilhögun. Lýsing á ferli samningskaupa kom frá innkaupaskrifstofu þjónustu- og rekstrarsviðs og var kynnt menningar- og ferðamálaráði og innkauparáði. Jafnframt var fjallað um samningsmarkmið Reykjavíkurborgar í menningar- og ferðamálaráði á fundi þess 27. nóvember 2006. Skipaðir voru tveir hópar, annars vegar matsnefnd og hins vegar samningshópur sem hafði það hlutverk að fara yfir tilboð í öðrum hluta matsins og gera tillögu um samningskaup. Í desember 2006 auglýsti kærði samningskaupaferli um samþættingu þjónustu vegna ferjusiglinga og veitingareksturs í Viðey á Evrópska efnahagssvæðinu og var ferlið jafnframt auglýst í tveimur innlendum dagblöðum 17. desember sama ár. Sótti kærandi samningskaupalýsingu 20. desember 2007. Samkvæmt samningskaupalýsingu var óskað eftir hugmyndum um rekstrarfyrirkomulag ferjusiglinga, veitinga og afþreyinga í Viðey og tekið fram að umsækjandi skyldi leggja fram tillögu að útfærslu verkefnisins með tilliti til þeirra lágmarkskrafna og óska sem fram kæmu í samningskaupalýsingunni. Samningskaupaferlinu var lýst í lið 1.2 í samningskaupalýsingu og var vali á rekstraraðila skipt í nánar tilgreind þrjú stig. Kærandi skilaði inn tilboði í þjónustuna og bárust jafnframt tilboð frá tveimur öðrum aðilum. Matsnefnd taldi að taka ætti upp frekari viðræður upp við kæranda og Hvalaskoðun Reykjavíkur. Þann 22. febrúar 2007 hélt kærði fund með Hvalaskoðun Reykjavíkur og fjórum dögum síðar var haldinn fundur með kæranda. Á báðum fundum var meðal annars farið almennt yfir tilboð bjóðenda, óskað eftir nánari útfærslum á ýmsum atriðum þeirra og þess óskað að þeir tækju afstöðu til ýmissa atriða sem ekki komu fram í tilboði. Þann 13. mars var haldinn annar fundur með Hvalaskoðun Reykjavíkur og degi síðar með kæranda. Á báðum fundum lögðu bjóðendur fram þau gögn sem þeir höfðu verið beðnir um að taka saman á fyrsta fundinum. Auk þess lögðu þeir fram önnur gögn sem snéru að verkefninu og var farið sameiginlega yfir öll gögn. Voru fyrirtækin beðin um að leggja fram nokkur viðbótargögn á næstu dögum. Þann 21. mars fundaði samningshópurinn og fór yfir tilboðin með hliðsjón af nýjustu upplýsingum. Taldi hópurinn fáein atriði enn vera óljós í tilboðum beggja bjóðenda og var því ákveðið að senda þeim fyrirspurnir sem svara bar næsta dag. Þann 22. mars fundaði samningshópurinn öðru sinni og fór yfir tilboðin í ljósi viðbótarupplýsinga sem höfðu borist. Var það samhljóða álit hópsins að tilboð Hvalaskoðunar Reykjavíkur væri betra en tilboð kærða í nokkrum grundvallaratriðum og því ákveðið að halda áfram samningskaupaviðræðum við fyrirtækið. Var þriðji fundurinn haldinn 23. mars 2007 og farið yfir helstu þætti og staðfestingar óskað á framlögðum gögnum frá fyrirtækinu, auk þess sem það lagði fram upplýsingar og voru fjárhagslegir þættir tilboðsins skilgreindir og undirritaðir af báðum aðilum. Samdægurs var jafnframt haldinn þriðji fundur samningshópsins og var þar samþykkt að gera þá tillögu til menningar- og ferðamálaráðs að veitt yrði heimild til að ganga til samninga við Hvalaskoðun Reykjavíkur. Þann 26. mars 2007 samþykkti menningar- og ferðamálaráð tillögu samningshópsins og tveimur dögum síðar samþykkti innkauparáð tillöguna. Sama dag var báðum bjóðendum kynnt niðurstaða samningskaupaferilsins.

II.

            Kærandi vísar til þess að gögn málsins séu af nokkuð skornum skammti, en hann hafi ekki undir höndum tilboð hins bjóðandans. Þá liggi ekki fyrir á grundvelli hvaða forsendna tilboð bjóðenda voru metin. Tekið er fram að samningur sé ekki kominn á milli kærða og þess aðila sem hann hefur í hyggju að semja við. Séu kaup kærða á þjónustu ýmiss konar og í mörgum liðum. Hafi ekki verið tekin ákvörðun um hvaða þjónustu kærði hyggist kaupa, eigi eftir að útfæra keypta þjónustu, verð liggi ekki fyrir og mætti þannig lengi telja. Sé því ljóst að ekkert samningssamband hafi komist á sem komi í veg fyrir að fallist verði á stöðvunarkröfu kæranda.

Kærandi byggir á því að framkvæmd útboðs kærða hafi verið ólögmæt. Eins og áður sagði hafi kærandi fengið þær upplýsingar að til stæði að ganga til samninga við annan bjóðanda, en ekki fengið rökstuðning fyrir ástæðu þess. Í samtölum við starfmann kærða hafi komið fram að val á tilboði byggðist á ,,verði og öðrum þáttum“, en ekki hafi verið skýrt nánar á hverju val á bjóðanda byggðist og til hvaða þátta verið væri að vísa. Geti þessi afstaða kærða ekki staðist, enda verði val á tilboði að byggjast á þáttum sem aðilum voru ljósir áður en tilboði var skilað. Eigi útboðsgögn að geyma tæmandi talningu á því sem val á tilboði byggist, sbr. 23., 26. og 50. gr. laga nr. 94/2001. Skorti verulega á að kærði hafi fylgt þeim lagaákvæðum og sé háttsemi hans raunar gróft brot á lögum og meginreglum útboðsréttar. Að mati kæranda verði að meta valþætti, sem kærða sé heimilt að byggja á, á grundvelli verðs og þeirra þátta sem fram komi í lið 3.3 í samningskaupalýsingu. Þar komi fram að skila eigi tillögum í formi greinargerðar þar sem fram komi atriði sem talinu eru upp í fimm liðum. Hljóti val á tilboði að þurfa að byggjast á þessum atriðum á móti verði, enda byggi grunnregla útboðsréttarins á því að framlögð gögn hafi þýðingu við val á tilboði. Þar sem innbyrðis vægi sé ekki tilgreint sé kærða skylt að miða við að þessir þættir í heild, þ.e. verð og þau atriði sem eru tilgreind í umræddum liðum, hafi jafnt innbyrðis vægi. Í því sambandi er vísað til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 6/2001, fyrrnefndra lagaákvæða og sjónarmiða sem fram koma í Handbók um opinber innkaup. Komi í ljós að ekki hafi verið farið eftir þessu jafna vægi við mat á tilboðum verði að fallast á kröfur kæranda því að kærði hafi að öðrum kosti falið sér sjálfdæmi um ákvörðun vægis forsendna fyrir vali á tilboði, en það sé augljóst brot á lögum nr. 94/2001.

Kærandi byggir jafnframt á því að ólögmætt hafi verið að fara samningskaupaleið í þessu tilfelli. Ekkert almennt eða lokað útboð hafi farið fram áður en farið var í samningskaup, heldur hafi kærði tekið ákvörðun um að fara strax þá leið. Um heimildir til beitingar samningskaupa sé fjallað í 19. og 20. gr. laga nr. 94/2001 og sé vandséð á hvaða grundvelli kærði hafi talið sér heimilt að viðhafa samningskaup. Sé meginreglan sú að viðhafa eigi almennt eða lokað útboð, sbr. 18. gr. laganna, og heimild til samningskaupa undantekningarheimild sem skýra verði þröngt. Hafi engin efni verið til að beita undanþágu laganna í þessu tilviki.

Með vísan til þess að framkvæmd samningskaupa kærða sé bersýnilega ólögmæt er þess krafist að hin kærðu samningskaup og samningsgerð í kjölfar þeirra verði stöðvuð, sbr. 1. mgr. 80. gr. laga nr. 94/2001. Með hliðsjón af því að ekki geti orðið af samningsgerð í kjölfar útboðsins telur kærandi rétt að það fari fram á ný og er þess krafist að nefndin leggi fyrir kærða að bjóða út að nýju, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 81. gr. laganna. Verði fallist á að stöðva útboðið leiðir af því að taka verður kröfu kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu til greina, sbr. 2. mgr. 81. gr. og 84. gr. laganna.

III.

Kærði krefst þess að kröfu kærða verði hafnað á þeim grundvelli að fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 hafi verið liðinn þann 30. mars 2007 þegar kæran barst kærunefnd útboðsmála varðandi tilteknar málsástæður kæranda. Hafi kærði fengið hina kærðu samningskaupalýsingu í hendur þann 20. desember 2006 og frá þeim degi haft fjórar vikur til að kæra þá ákvörðun kærða að nýta heimild til samningskaupa, framsetningu samningskaupalýsingar og fyrirkomulag samningskaupaferlisins. Byggi kærandi kröfur sínar meðal annars á því að kærði hafi ekki mátt nýta heimild til samningskaupa og að ekki hafi legið fyrir á grundvelli hvaða forsendna tilboð yrðu metin. Lúti málsástæður kæranda að þessu leyti að atriðum sem honum mátti vera ljós um leið og hann fékk samningskaupalýsinguna í hendur. Vísað er til 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001 og ummæla í Handbók um opinber innkaup þess efnis að bjóðandi verði að kæra ákvörðun um að nýta heimild til samningskaupa innan fjögurra vikna frá því að hann vissi eða mátti vita um þá ákvörðun. Hafi kærandi aldrei gefið til kynna að honum þættu einhverjir vankantar vera á samningskaupalýsingunni, en þvert á móti fagnað því að fá að leggja tillögur sínar fram í samningskaupaferlinu í innsendri tillögu sinni. Geti kærði ekki haldið því fram nú að samningskaupalýsingin hafi með einhverjum hætti ekki veitt nauðsynlegar upplýsingar um hvernig tilboð hans yrði metið. Beri kærunefnd útboðsmála á þessum grundvelli að hafna kröfum kæranda byggðum á því að samningskaupaferlið eins og því var lýst í samningskaupalýsingu hafi verið ólögmætt þar sem kærufrestur til þess sé löngu liðinn. Beri því að hafna öllum kröfum kæranda sem byggi á þeirri málsástæðu að kærða hafi verið óheimilt að nýta heimild til samningskaupa.

Hvað varðar sérstaklega kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar er vísað til þess að á fundi innkauparáðs 28. mars 2007 hafi erindi Menningar- og ferðamálasviðs um að ganga að tilboði Hvalaskoðunar Reykjavíkur ehf., sem gert var í framhaldi af samningskaupaferli, verið samþykkt. Sama dag hafi þessi niðurstaða verið tilkynnt öllum aðilum skriflega. Í 1. mgr. 54. gr. laga nr. 94/2001 komi fram að tilboð skuli samþykkja skriflega innan gildistíma þess og sé þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum sé ljóst að tilboð Hvalaskoðunar Reykjavíkur hafi þegar verið samþykkt skriflega og að kominn hafi verið á bindandi samningur milli aðila þann 28. mars 2007. Með vísan til þess og 1. mgr. 83. gr. laganna verði samningsgerð ekki stöðvuð og verði því að hafna umræddri kröfu kæranda. Þessari niðurstöðu til stuðnings er bent á ákvörðun kærunefndar útboðsmála í máli nr. 25/2005 og í máli nr. 1/2007.

Kærði mótmælir því að ekki hafi verið heimilt að fara beint í samningskaup að undangenginni auglýsingu eins og gert var. Vísar hann í því sambandi til þess að verkefnið sem óskað var tilboða í var í eðli sínu ekki útboðsskylt því samkvæmt lögum um opinber innkaup séu ferjusiglingar ekki útboðsskyld þjónusta auk þess sem veitingarekstur skili inn tekjum til kærða og falli ekki undir útboðsskylda þjónustu.

Samkvæmt 1. mgr. 12. gr. laga nr. 94/2001 sé þjónusta sú sem tiltekin er í I. viðauka B með þeim lögum ekki útboðsskyld. Í tilvitnuðum viðauka sé tilgreind þjónusta í flokki nr. 19: Flutningar á sjó eða vatnaleiðum (CPC- flokkunarnúmer 72). Til þess að komast að því nánar hvaða þjónusta falli þar undir beri að skoða reglugerð EB nr. 2195/2002 frá 5. nóvember 2002 um sameiginlegt innkaupaorðasafn (CPV) en hún hafi að geyma flokkunarkerfi sem notað sé til að lýsa efni samninga og byggist það á tilteknum flokkunum sem fyrir hafi verið. Í þeirri reglugerð sé að finna nánari lýsingar á CPC-flokkunarnúmerum sem vísað er til í ofangreindum I. viðauka B sem fylgi með lögum um opinber innkaup og lýsi hún þjónustunni í flokki 19 þannig að undir hana falli m.a. farþega-, vöru og ferjuflutningar á sjó og vatnaleiðum. Þrátt fyrir að verkefnið um samþættingu ferjureksturs og veitingareksturs hafi ekki flokkast formlega undir útboðsskylda þjónustu hafi kærði talið nauðsynlegt með hagsmuni Viðeyjar að leiðarljósi að kalla eftir áhugasömum aðilum til að byggja upp þjónustu við ferjusiglingar og veitingarekstur þar. Hafi verið talið að eina leiðin til að ná þessum markmiðum væri að fara í samningskaup samkvæmt heimild í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 94/2001. Hafi enginn möguleiki verið á því að tilgreina kröfur neitt ítarlegar en gert var í samningskaupalýsingu þar sem óskað var eftir hugmyndum um starfsemi í eyjunni. Þá hafi eðli málsins samkvæmt verið ómögulegt að áætla heildarkostnað við þjónustuna fyrir fram vegna þess að ákveðið hafi verið að kalla eftir hugmyndum sem ekki var möguleiki að vita fyrir fram hverjar yrðu. Sé heimild laganna til að fara í samningskaup að undangenginni auglýsingu síður en svo bundin við það að fyrst sé farið í almennt eða lokað útboð, heldur miðist meginheimildin við að ekki sé mögulegt að fara í almennt eða lokað útboð með hefðbundnum hætti.

Hafnað er staðhæfingum kæranda um að kærði hafi brotið gegn reglum útboðsréttar varðandi mat á tilboðum bjóðenda. Falli það utan verkssviðs kærunefndar útboðsmála að endurmeta tilboð bjóðenda á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Mótmælt er fullyrðingum kæranda þess efnis að ekki hafi komið nægilega skýrt fram í útboðsgögnum hvernig tilboð yrðu metin. Kærði telur að með gögnum málsins hafi verið sýnt fram á að mat á tilboðum kæranda og Hvalaskoðunar Reykjavíkur hafi verið fullkomlega í samræmi við yfirlýstar þarfir kærða eins og þeim var lýst í samningskaupalýsingu. Hafi markmiðið verið að kalla eftir hugmyndum og samningsmarkmiðum verið lýst af kostgæfni í útboðsgögnum með eins ítarlegum hætti og mögulegt var í ljósi þess að verið var að kalla eftir ferskum og fjölbreyttum hugmyndum í tengslum við ferju- og veitingarekstur í Viðey. Sérstaklega er mótmælt því sem fram kemur í kæru um samtal lögmanns kæranda við Helga Bogason sem fram fór 29. mars 2007 og tekið fram að tilvitnuð ummæli hafi verið klippt úr samhengi við samtalið eins og það hafi verið í heild.

Því er jafnframt mótmælt sem röngu að ekki hafi komið skýrt fram í samningskaupalýsingu á hvaða grundvelli tilboð yrðu metin. Skýrt komi fram í lið 1.2 að í þrepi 2 fari fram útfærsla á tillögum sem síðan verði metnar á grundvelli lausna og verðs og að einn til tveir aðilar geri síðan endanlegt tilboð í framhaldi af þeirri niðurstöðu. Hafi það tilboð verið undirritað af Hvalaskoðun Reykjavíkur og kærða á fundi aðila þann 23. mars sl. Þá er því mótmælt að lið 3.3 í samningskaupalýsingu beri að túlka sem stigamatskerfi. Hafi kærandi augljóslega haft umrædd fimm áhersluatriði kærða að leiðarljósi við gerð tillögu sinnar sem hann skilaði inn 30. janúar 2007, enda hafi hún endurspeglað þau öll og komist áfram í úrvinnsluþátt samningskaupaferlisins. Sé mikilvægt að greina á milli hefðbundinna útboða og samningskaupaferlis, en hið síðarnefnda sé einungis lagalega bundið af því að farið sé eftir fyrirfram ákveðnu ferli, sbr. skilgreiningu á samningskaupum í 2. gr. laga nr. 94/2001. Séu samningskaup þannig sveigjanlegt útboðsform og séu deildar meiningar meðal fræðimanna um hvort samningskaup skuli yfirhöfuð flokkast sem útboð. Að minnsta kosti sé ljóst að ferli samningskaupanna þurfi að kynna bjóðendum fyrirfram og sé mikilvægt að gætt sé að jafnræði aðila og gagnsæi í ferlinu öllu. Telur kærði að samningskaupalýsingin sjálf og þær fundargerðir sem gerðar voru í ferlinu sýni glögglega að jafnræði og gagnsæi hafi verið gætt til hins ýtrasta.

Þannig hafi kröfum og þörfum kærða verið ítarlega lýst í samningskaupalýsingunni og eigi tilvitnaður texti í Handbók um opinber innkaup ekki við þar sem hann taki aðeins til hefðbundinna útboða. Samningskaup séu hins vegar sveigjanlegt ferli sem byggi á þarfalýsingu og mati kaupanda á því hvernig þær þarfir séu síðan uppfylltar með tilboðum bjóðenda. Fram komi í 26. gr. laga nr. 94/2001 að forsendur fyrir vali tilboðs skuli koma fram í útboðslýsingu með eins nákvæmum hætti og framast sé unnt. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögunum sé að finna svohljóðandi lögskýringu varðandi forsendur í samningskaupum: „Við samningskaup væri þó heimilt að haga forsendum þannig að unnt væri að semja um nánar tiltekin atriði innkaupanna að undangengnum viðræðum við bjóðendur.“ Með þessa lögskýringu að leiðarljósi sé ekki hægt að komast að annarri niðurstöðu en að ákveðinn sveigjanleiki sé fyrir hendi varðandi tilgreiningu valforsendna í samningskaupalýsingum. Telur kærði að þær kröfur og þarfir sem fram komi í samningskaupalýsingu hafi verið tilgreindar með eins nákvæmum hætti og framast hafi verið unnt og að meðferð og mat tilboða hafi að öllu leyti verið í samræmi við þær forsendur sem þar komu fram, auk þess sem fram kom í viðræðum við bjóðendur. Á því er byggt að útboðslýsingin uppfylli að öllu leyti kröfur 26. og 50. gr. laga nr. 94/2001 um tilgreiningu forsendna sem val á tilboði má byggja á. Leiki enginn vafi á því að heimilt sé að lýsa þörfum og kröfum kærða eins og gert hafi verið í samningskaupalýsingu og meta síðan útfærslu tillagna á grundvelli samningskaupamarkmiða þeirra sem fram komi í lýsingunni. Vandséð sé hvernig þeim markmiðum yrði náð með öðrum hætti enda hafi kærði fulla heimild til að tilgreina í útboðslýsingu þær þarfir sem krafist er að innsendar tillögur að lausnum uppfylli. Af þessu leiði að öll skilyrði 23., 26. og 50. gr. laga um opinber innkaup hafi verið uppfyllt í umræddum samningskaupum.

Í greinargerð kærða kemur jafnframt fram að samningshópurinn hafi talið tilboð Hvalaskoðunar Reykjavíkur vera betra en tilboð kæranda í nokkrum grundvallaratriðum. Í tilboði fyrrnefnds fyrirtækis hafi þannig verið nokkrir mikilvægir þættir sem hafi reynst mun betur útfærðir heldur en hjá samkeppnisaðilanum, auk þess sem í þeim hafi verið að finna nokkurn virðisauka fyrir Reykjavíkurborg. Helstu atriði voru eftirfarandi: boðið var upp á fleiri ferðir daglega en skilgreint lágmark, skipulögð áætlun og viðburðardagskrá um helgar á vetrartíma og lögð áhersla á fjölskyldu- og hópafslætti; akstur með farþega frá gömlu höfninni og hótelum í tengslum við ferðir frá Sundahöfn gaf innlendum og erlendum ferðamönnum aukinn sveigjanleika og möguleika á fjölgun þessa hóps í Viðey; opnunartími Viðeyjarstofu m/hádegisverði alla daga sumaráætlunar var talinn heppilegur til að styðja við morgunferðir í Viðey auk þess sem líkur voru taldar á að hádegisverður drægi að aukinn fjölda í eyna en ef hann væri ekki til staðar. Opnun Viðeyjarstofu í tengslum við vetraráætlun er fyrirhuguð; viðburðardagskrá fyrirtækisins var talin bjóða upp á fjölbreyttari viðburði, mótaðri hugmyndir um afþreyingu og samstarf við viðurkenndan afþreyingaraðila; Nýjungar í afþreyingu töldust vel til þess fallnar að laða að ungt fólk og hópa í hvataferðum auk þess að styðja við fjölskylduferðir með unglingum; tilboð HR var talið fjárhagslega hagkvæmara fyrir Reykjavíkurborg. Um sé að ræða lægri fastar greiðslur til bjóðanda auk þess sem nokkur virðisauki sé innifalinn í fjölda áætlaðra ferða til Viðeyjar.

IV.

Kærandi hefur í máli þessu krafist stöðvunar samningskaupa og samningsgerðar í kjölfar þeirra. Í 80. gr. laga nr. 94/2001 er kærunefnd útboðsmála veitt heimild til stöðvunar samningsgerðar þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæðinu sjálfu, sbr. og athugasemdir við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögum nr. 94/2001, er skýrlega tekið fram að skilyrði fyrir beitingu heimildarinnar sé að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim.

Kærði krefst þess að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað þar sem kominn sé á bindandi samningur á milli kærða og Hvalaskoðunar Reykjavíkur, sbr. 1. mgr. 54. gr.og 2. mgr. 83. gr. laga nr. 94/2001. Af gögnum málsins verður ráðið að fyrrgreindur samningshópur kærða óskaði með bréfi, dags. 26. mars 2007, eftir ,,heimild menningar- og ferðamálaráðs til að ganga til samningskaupa um þjónustu í Viðey á grundvelli hjálagðrar greinargerðar og fylgiskjals þar sem gerð er grein fyrir samningskaupaferlinu og niðurstöðum matsnefndar og samningshóps á þeim tilboðum sem bárust í þjónustuna. Var sú heimild veitt samdægurs með svohjóðandi hætti: ,,Heimild til samningskaupa um þjónustu í Viðey skv. tillögu sviðsstjóra samþykkt með fyrirvara um samþykki innkauparáðs“. Var samdægurs óskað eftir heimild innkauparáðs til samningskaupanna og var það samþykki veitt 28. mars 2007 með svohjóðandi hætti: ,,Innkauparáð Reykjavíkurborgar samþykkti á fundi sínum í dag niðurstöðu matsnefndar og samningshóps að gengið yrði til samningskaupa við Hvalaskoðun Reykjavíkur ehf. um þjónustu í Viðey“. Var kæranda og Hvalaskoðun Reykjavíkur tilkynnt um þessa samþykkt með bréfi samdægurs. Verður orðalag þessarar tilkynningar ekki skilið öðruvísi en svo að ákveðið hafi verið að ganga til samninga við Hvalaskoðun Reykjavíkur, en ekki liggja fyrir drög að slíkum samningi eða nákvæm útlistun á efni hans. Sú greinargerð sem fyrirhuguð samningskaup voru sögð grundvallast á hefur að geyma ákveðin atriði sem óvíst er hvernig farið verði með í endanlegum samningi. Má þar nefna að fram kom að Hvalaskoðun Reykjavíkur væri tilbúin til að taka að sér slátt í Viðey ef kærði kysi að hafa þá tilhögun og að fyrirtækið væri jafnframt reiðubúið til að taka að sér eftirlit með eignum kærða í Viðey ef hann óskaði þess. Samkvæmt þessu hefur ekki verið tekin ákvörðun um alla þá þjónustu sem kærði hyggst kaupa af fyrirtækinu. Þá kom fram í greinargerðinni að fyrirtækið væri með hugmyndir um afsláttarkjör fyrir fjölskyldur á tilteknum fjölskyldudögum og tilbúið til að þróa hagstæða samþættingu á mat og ferjugjaldi, en ekki virðist hafa verið tekin ákvörðun í þeim efnum. Má jafnframt nefna að sú fjárhæð sem fyrirtækið skuldbatt sig til að leggja árlega í kynningarmál virðist ekki liggja nákvæmlega fyrir, heldur var tekið fram að hún væri að minnsta kosti kr. 2.500.000. Samkvæmt framansögðu á eftir að semja um ákveðna samningþætti, auk þess sem ekki liggur fyrir hver heildarfjárhæð kaupanna verður en það verður að telja einn mikilvægasta samningsþáttinn. Verður samkvæmt því ekki talið að bindandi samningur hafi komist á milli kærða og Hvalaskoðunar Reykjavíkur með umræddri tilkynningu 28. mars 2007 og verður stöðvunarkröfu kæranda ekki hafnað á þeim grundvelli. Rétt er að taka fram að í þeim tilvikum sem kærunefnd útboðsmála hefur litið svo á að bindandi samningur hafi verið kominn á frá því tímamarki sem tilkynning verkkaupa um að hann taki tilboði berst viðkomandi bjóðanda, hefur legið fyrir með nákvæmum hætti hvert efni þess samnings er sem fyrirhugað er að undirrita. Er það oftast þannig að drög að samningsformi hafa fylgt útboðslýsingu eða inntak samnings er fyllilega ljóst af tilboði og útboðslýsingu.

Kaupendur njóta tölvuverðs svigrúms til að móta feril við samningskaup, en sá ferill verður þó að vera með þeim hætti að bjóðendum sé ekki mismunað og uppfylla kröfur um gegnsæi. Þegar efnt er til samningskaupa eru hins vegar ekki gerðar jafn ríkar kröfur til þess að verkkaupi tilgreini þær forsendur sem mat á tilboðum mun grundvallast á og þegar um almenn eða lokuð útboð er að ræða, sbr. 26. gr. laga nr. 94/2001. Grundvallast það af því eðli samningskaupa að tilboð breytast og nýjar hugmyndir sem falla að höfuðmarkmiðum samningskaupalýsingar vakna eftir því sem viðræðum miðar fram. Samt sem áður verða bjóðendur að geta ráðið af samningskaupalýsingu á grundvelli hvaða meginforsendna tilboð þeirra verða metin. Af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið að kærði lagði mat á tilboð bjóðenda á grundvelli svokallaðra samningsmarkmiða, sem voru 18 að tölu, og jafnframt á grundvelli verðs. Efnisatriði umræddra samningsmarkmiða komu fram í köflum samningskaupalýsingar og verður að telja að bjóðendum hafi verið nægilega ljóst að litið yrði til þeirra við mat á tilboðum. Hins vegar hefði verið skýrara að telja þessi atriði sérstaklega upp í samningskaupalýsingu.

Kærandi hefur jafnframt byggt á því að kærða hafi verið óheimilt að efna til samningskaupa í þessu tilviki. Fyrir liggur að kærði sótti samningskaupalýsingu 20. desember 2006 og byrjaði þá að líða fjögurra vikna frestur hans til að kæra þetta fyrirkomulag, sbr. 1. mgr. 78. gr. laga nr. 94/2001. Kemur þessi málsástæða því ekki til frekari skoðunar.

Samkvæmt framansögðu telur nefndin þau gögn sem liggja fyrir ekki benda til þess að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 94/2001 eða reglum settum samkvæmt þeim. Er því ekki unnt að fallast á stöðvunarkröfu kæranda og verður henni hafnað.

 

Ákvörðunarorð:

            Hafnað er kröfu kæranda, Viðeyjarferjunnar ehf., um stöðvun samningskaupa og samningsgerðar kærða, Reykjavíkurborgar, á grundvelli samningskaupalýsingar nr. 10885 ,,Viðey – Samþætting þjónustu vegna ferjusiglinga og veitingareksturs“.

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                     

                                                         Reykjavík, 4. apríl 2007

                                                                               Páll Sigurðsson

                                                                               Sigfús Jónsson

                                                                               Stanley Pálssson

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                          

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 4. apríl 2007.

 

 



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn