Mál nr. 14/2007. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 13. september 2007
í máli nr. 14/2007:
Síminn hf.
gegn
Ríkiskaupum
Með bréfi, dagsettu 5. september 2007, kærir Síminn hf. niðurstöðu hluta 1 í útboði nr. 14323: Víðnets og Internetþjónusta fyrir FS-net. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að innkaupaferli og/eða gerð samnings við Og fjarskipti ehf. vegna hluta 1 verði stöðvuð með vísan til 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að felld verði úr gildi ákvörðun kærða hvað varðar hluta 1 um að samþykkja tilboð Og fjarskipta ehf. og hafna tilboði kæranda í sama hluta, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
3. Að kærunefnd láti í ljós álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
4. Að kærunefnd úrskurði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Ríkiskaup, hér eftir nefnd kærði, óskuðu í maí 2007, f. h. menntamálaráðuneytisins, eftir tilboðum í víðnets- og Internetþjónustu fyrir FS-net. Útboðinu var skipt í tvo hluta. Verklýsing hluta 1 bar yfirskriftina „víðnet og þjónusta“, en verklýsing hluta 2 var „Internet gátt“. Í útboðsgögnum var sett fram vægismat sem val á bjóðanda skyldi byggjast á. Samkvæmt ákvæði 1.2.3 í útboðslýsingu skyldi við mat á tilboðum í hluta 1 heildarverð vega 60% og tækni og annað samtals 40%. Þessi 40% samanstæðu síðan af eftirfarandi þáttum:
Uppbygging víðnets og búnaðar (15%)
Afhending víðnets til rekstrar (5%)
Reynsla, menntun og þekking lykilstarfsmanna (5%)
Mælingar, tölfræði og skýrslur (5%)
Þjónustuborð og ferlar (5%)
Virðisaukandi þjónustur (5%)
Tilboð voru opnuð hinn 17. júlí 2007 og giltu þau í sex vikur eftir opnun þeirra. Kæranda var tilkynnt með tölvupósti, dags. 30. ágúst 2007, að ákveðið hefði verið að taka tilboði Og fjarskipta ehf. í hluta 1 í útboðinu og hafna tilboði kæranda í sama hluta. Tilboð Og fjarskipta ehf. í hluta 1 hafði hlotið 94 stig í heildareinkunn en heildarstig kæranda voru 91. Í tölvupóstinum var ennfremur bent á að tilboð teldist ekki endanlega samþykkt fyrr en að tíu dögum liðnum, sbr. 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi óskaði þann 31. ágúst 2007 eftir rökstuðningi fyrir ákvörðun kærða í samræmi við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Rökstuðningur kærða barst kæranda 3. september 2007.
Kærandi fellst ekki á framangreint val kærða í hluta 1. Varðar mál þetta ágreining aðila um réttmæti þeirrar ákvörðunar kærða að hafa valið að taka tilboði Og fjarskipta ehf. í hluta 1.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar á því að kærði hafi í nokkrum veigamiklum þáttum við framkvæmd útboðsins ekki farið að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Telur kærandi að það hafi orðið til þess að tilboði hans í hluta 1 hafi verið hafnað. Kærandi bendir á að í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sé kveðið á um ófrávíkjanlega skyldu kaupanda um að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Kærandi hafi átt talsvert lægra tilboð í hluta 1 en tilboð Og fjarskipta ehf. hafi hljóðað upp á.
Þá telur kærandi að við ákvörðunartökuna hafi verið stuðst við forsendur sem ekki komu fram í útboðsgögnum kaupanda, en samkvæmt ákvæði 45. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup megi einungis vísa til atriða sem staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti.
Kærandi byggir ennfremur á því að ekki hafi verið valið hagkvæmasta tilboðið ef mið sé tekið af vægismati sem fram kemur í útboðsgögnum. Kærandi mótmælir fullyrðingum sem fram koma í rökstuðningi kærða og stigagjöf sem framkvæmd var á þáttunum „Reynsla, menntun og þekking lykilstarfsmanna“ og „Þjónustuborð og ferlar“. Í rökstuðningi kærða er greint frá því að ANZA sé þjónustuaðili kæranda og það sé mat kærða að starfsmenn ANZA hafi ekki þá reynslu eða menntun sem rekstur nets af umræddri gerð þarfnist. Ennfremur bjóði kærandi þjónustuborð ANZA, þar sem lítil reynsla sé af þeim rekstri sem um ræðir. Kærandi bendir á að í tilboði hans hafi það hvorki verið nefnt að ANZA yrði þjónustuaðili netsins né að fyrirtækið myndi annast þjónustuborðið. Hið rétta sé að kærandi annist reksturinn sjálfur. Telur kærandi því að ákvörðun kærða hafi verið byggð á röngum forsendum og þar með sé um brot á IX. kafla laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að ræða, einkum 71.-72. gr. Þar með beri að stöðva gerð samnings um stundasakir á meðan leyst verði úr ágreiningi þessum.
Kærandi tiltekur að í rökstuðningi fyrir slakri einkunn kæranda fyrir liðinn „Mælingar, tölfræði og skýrslur“ hafi komið fram að mælingar og tölfræði í núverandi samningi FS-nets við kæranda hafi ekki reynst í samræmi við væntingar og engar breytingar þar á boðaðar af kæranda. Kærandi bendir á að hann sé ekki aðili að umræddum samningi heldur sé hann einungis undirverktaki Skýrr hf. vegna þess samnings. Kærandi hafi uppfyllt skyldur sínar samkvæmt samningnum við Skýrr hf. Telur kærandi að væntingar stjórnar FS-nets vegna samnings við þriðja aðila, þ. e. Skýrr hf., séu útboðinu óviðkomandi og því óheimilt að byggja ákvörðun um kaup og vægismat samkvæmt útboðsgögnum á slíkum sjónarmiðum, sbr. 45. og 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Kærandi fékk 4 stig á móti 5 stigum Og fjarskipta ehf. fyrir liðinn „Virðisaukandi þjónustur“. Var stigagjöfin rökstudd svo að kærandi hefði ekki boðið neinn afslátt af þjónustunni, en Og fjarskipti ehf. byðu afslætti í bland við samþættingu þjónustuþátta. Kærandi telur að við stigagjöf fyrir þetta atriði hafi verið brotið gegn 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, þar sem á tilboðsblaði, sem telst hluti útboðsgagna og fylla átti út fyrir virðisaukandi þjónustu, hafi staðið „Upphæðir hér eru ekki notaðar við mat á tilboðum“.
Telur kærandi að framkvæmd útboðs nr. 14423 hafi verið stórlega ábótavant og lög nr. 84/2007 um opinber innkaup hafi verið brotin á ófáum stöðum. Kærandi byggir á því að meintir misbrestir við framkvæmdina hafi leitt til þess að kærandi fékk færri stig en honum hefði með réttu borið hefði verið farið í einu og öllu að lögum. Það sé því mat kæranda að allar forsendur séu til staðar til að verða við kröfum hans um ógildingu samninga og greiðslu skaðabóta.
III.
Kærði byggir kröfu sína um höfnun fyrst og fremst á því að rétt hafi verið staðið að mati tilboða og gerð útboðsgagna. Hafnar kærði málsástæðum og lagarökum sem kærandi vísar til í kæru.
Kærði byggir á því að vísa beri frá þeim þætti kærunnar sem lítur að því að ákvæði útboðsgagna séu í andstöðu við lög nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi hafi skráð sig fyrir útboðsgögnum 28. júní 2007 og hafi þá fjögurra vikna kærufrestur samkvæmt 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup byrjað að líða.
Kærði greinir frá því að í tilboði kæranda sé boðin sama lausn á mælingum tölfræði og skýrslum og verið hafi í núverandi samningi FS-nets. Þá þjónustu hafi kærandi veitt sem undirverktaki Skýrr hf. Bendir kærði á að mikil óánægja hafi ríkt með þá þjónustu. Þannig hafi til dæmis mælingar, sem kærandi hafi haft veg og vanda af, ýmist ekki verið til staðar frá upphafi eða borist seint og illa. Í tilboði kæranda sé hvergi minnst á að ætlunin sé að breyta mælingum eða að til standi að taka upp nýja starfshætti í tengslum við þær mælingar. Þá komi fram í kaflanum um innleiðingu og afhendingu til rekstrar að ekki sé gert ráð fyrir neinum breytingum.
Kærði telur að ekki sé hægt að skilja tilboð kæranda á annan hátt en að starfsemi ANZA verði grunnur að þjónustu við FS-netið. Í tilboði kæranda komi fram að ANZA hf. og kærandi hafi sameinast 1. júlí síðastliðinn. Þjónustan sé í nafni kæranda, en rekstrarþjónusta ANZA sé grunnurinn að þeirri þjónustu- og rekstrardeild sem ætlað er að standa að rekstri og þjónustu í umræddu tilboði. Kærði bendir á að ferlar þeir sem kærandi býður séu almennir ferlar sem henti ekki afmörkuðum rekstri FS-netsins. Þá sé hvergi sýnt fram á það í tilboði kæranda að ANZA hafi þá reynslu sem nýtist við rekstur slíks nets. Ennfremur bendir kærði á að allar beiðnir þurfi að fara í gegnum þjónustuborð kæranda og FS-net sé ekki að leita eftir slíkri þjónustu. Þvert á móti þarfnist FS-net beinan aðgang að 2. stigs þjónustu.
Hvað varðar röksemdir um reynslu og menntun lykilstarfsmanna þá greinir kærði frá því að flestir starfsmenn þjónustuborðs kæranda hafi lokið Microsoft-prófi. Slíkt muni hins vegar gagnast lítið þar sem búnaður FS-nets sé eingöngu CISCO og því reyni á allt aðra menntun og þekkingu starfsmanna. Þá bendir kærði á að það hafi ekkert með reynslu og menntun starfsmanna að gera að kærandi sé stærri en aðrir á sama markaði. Loks sé það afstaða stjórnar FS-nets að þeir starfsmenn sem komi til með að gegna lykilhlutverki í þjónustu við rekstur netsins hjá Og fjarskiptum ehf. séu hæfari en þeir starfsmenn sem gegna munu sömu stöðum hjá kæranda.
Kærði vísar til þess að það hafi verið misskilningur kæranda að virðisaukandi þjónusta yrði ekki notuð við mat á tilboðum. Hið rétta er að virðisaukandi þjónusta komi ekki inn í heildarverðhluta tilboðsins, sem hafi 60% vægi. Hins vegar hafi verið óskað eftir virðisaukandi þjónustu, sem hafi samkvæmt gr. 1.2.3 verið metin sem 5% vægi af heildarmati tilboða. Í tilboði kæranda hafi til dæmis ekki verið boðinn fastur afsláttur af verðskrám né sýnileg samþætting við aðra þætti tilboðsins.
Að lokum bendir kærði á að ekki sé hægt að skilja tilboð kæranda öðruvísi en svo að boðin sé sama þjónusta og þegar er veitt samkvæmt núverandi samningi við FS-net. Að mati stjórnar FS-nets sé það algerlega óásættanlegt.
IV.
Samkvæmt 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 getur kærunefnd stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru telji nefndin verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögunum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Að mati kærunefndar bera gögn málsins ekki með sér að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna eða þeirra reglna sem vísað er til í ákvæðinu við mat og einkunnagjöf á tilboðum í útboðinu. Verður af þessum sökum að hafna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings vegna útboðs nr. 14323 þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Ákvörðunarorð:
Kröfu Símans hf. um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs nr. 14323 er hafnað.
Reykjavík, 13. september 2007
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir
Reykjavík, 13. September 2007