Mál nr. 13/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. nóvember 2007

í máli nr. 13/2007:

Árni Hjaltason

gegn

Hrunamannahreppi

Með bréfi, dags. 4. september 2007, kærði Árni Hjaltason þá ákvörðun Hrunamannahrepps að ganga til samninga við Gröfutækni ehf. í kjölfar útboðs í verkið: „Iðnaðarsvæði Flúðum, Fráveita og gatnagerð, Áfangar I og II.“

Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Á þessu stigi er gerð sú krafa að nefndin úrskurði að framgangur kærða, eftir    að tilboð voru opnuð, 29. maí, sé ólögmætur.

Þess er einnig krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða í        samræmi við 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Þá er krafist kostnaðar úr hendi kærða.

Kærandi óskar einnig eftir því að kærunefnd útboðsmála fari fram á það við       kærða að hann leggi fram öll gögn og upplýsingar sem tengjast málinu í       samræmi við 5. mgr. 95. gr. laga um opinber innkaup.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að tjá sig um efni hennar og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi, dags. 18. september 2007, barst umsögn kærða. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um umsögn kærða. Nefndinni bárust athugasemdir kæranda hinn 25. október 2007. Ekki var tilefni til að gefa kærða frekara færi á að tjá sig um málið.

I.

Í maí 2007 auglýsti kærði útboð í verkið „Iðnaðarsvæði Flúðum, Fráveita og gatnagerð, Áfangar I og II“. Samkvæmt útboðsgögnum voru helstu þættir verksins eftirfarandi:

„Áfangi I:

-         Lagning stofnlagna fráveitu gegnum væntanlegt tjaldsvæði og tenging við eldri stofn.

Áfangi II:

-         Lagning stofnlagna fráveitu frá Litlu Laxá að væntanlegu iðnaðarsvæði.

-         Jarðvegsskipti í götum, lagnaskurðum og gangstígum.

-         Lagning á tvöföldu frárennsliskerfi í iðnaðarhverfi.

-         Lagning neysluvatnslagna ásamt heimæðum.

-         Lagning hitaveitu í svæðið ásamt heimæðum.

-         Lagning símalagna.

-         Lagning rafveitulagna.“

Þrjú tilboð bárust í verkið og var tilboð kæranda lægst, alls kr. 60.992.300,-, en tilboð Gröfutækni var næst lægst, alls kr. 66.992.300,-.

Með bréfi kærða, dags. 26. júní 2007, var kæranda tilkynnt að tilboði hans hefði verið hafnað og að eftirfarandi bókun hefði verið gerð á fundi hreppsnefndar Hrunamannahrepps hinn 25. júní 2007:

„Hreppsnefnd samþykkt (sic) að taka tilboði Gröfutækni ehf. í fráveitu og gatnagerð I. og II. áfanga vegna iðnaðarsvæðis á Flúðum. Sveitarstjórn hefur kynnt sér öll tilboð sem bárust í verkið og telur að þrátt fyrir að tilboð lægstbjóðanda sé um 6.000.000 lægra en tilboð Gröfutækni ehf., þá uppfylli hann ekki kröfur um hæfni og reynslu eins og kveðið er á um í útboðsgögnum. Samþykkt er með vísan í útboðsgögn að hafna lægstbjóðanda.“

II.

Kærandi segir tilboð sitt hafa verið langlægst og að hann hafi 15 ára starfsreynslu. Kærandi segist hafa skilað inn öllum umbeðnum upplýsingum innan frests og þar hafi m.a. komið fram að hann hafi ekki verið í vanskilum með nein gjöld. Þá segir kærandi að engar reiknivillur  hafi verið að finna í tilboðum hans og að tilboð hans hafi uppfyllt öll skilyrði útboðslýsingar. Kærandi leggur sérstaka áherslu á að kærði hafi leitað allra leiða til að sniðganga tilboð kæranda og m.a. leitað eftir áliti verkfræðistofu og lögmannsstofu á afleiðingum þess ef tilboðinu yrði hafnað. Kærandi telur ólögmætt að hafna tilboði hans á þeim grundvelli að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfur um hæfni og reynslu, m.a. vegna þess að kærandi hafi ekki unnið sambærileg verk. Telur kærandi að gögn málsins bendi til þess að kærði hafi fyrirfram ákveðið að hafna tilboði kæranda. Kærandi byggir á því að skv. 1. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, sé tilgangur laganna m.a. jafnræði við opinber innkaup. Jafnræðisreglan komi svo fram í 14. gr. laganna og auk þess beri stjórnvöldum að gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti samkvæmt 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur að þrátt fyrir að 2. þáttur laga um opinber innkaup gildi ekki um innkaup sveitarfélaga hafi kærða engu að síður borið að hafa hliðsjón af jafnræðisreglunni og öðrum reglum um gagnsæi og málefnalegar ástæður við val á tilboði.

III.

Kærði bendir á að í útboðsgögnum hafi komið fram að gerð væri krafa um reynslu yfirmanna bjóðenda og m.a. hafi verið áskilinn réttur til þess að hafna tilboði ef bjóðandi uppfyllti ekki kröfur um hæfni og reynslu að mati kærða. Kæranda hafi skort reynslu að mati kærða þar sem hann hafi ekki unnið sambærilegt verk á eigin ábyrgð. Kærði telur þannig að metið hafi verið með fullnægjandi hætti hvort kærandi hafi uppfyllt hæfnis- og reynsluskilyrði. Þar sem kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrðin hafi tilboði hans verið hafnað og það brjóti hvorki gegn jafnræðisreglu 14. gr. laga um opinber innkaup né 11. gr. stjórnsýslulaga. Kærði neitar því að fyrirfram hafi verið ákveðið að hafna tilboði kæranda og segir að álita verkfræði- og lögfræðistofunnar hafi ekki verið aflað til að rökstyðja fyrirfram ákveðna niðurstöðu. Kærði telur að innkaupin séu undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska Efnahagssvæðisins og því nái ákvæði 2. þáttar laganna ekki til innkaupanna þar sem sveitarfélag eigi í hlut. Kærði hafnar því að honum hafi verið skylt að taka tilboði kæranda þar sem útboðið hafi verið almennt í skilningi ÍST 30 og samkvæmt grein 9.2. í staðlinum hafi kærða verið heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum.

IV.

Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, teljast verksamningar þeir „samningar sem hafa að markmiði framkvæmd, eða framkvæmd og hönnun, á þeim verkum sem annars vegar greinir í I. viðauka tilskipunarinnar en hins vegar verkum, eða framkvæmd verks, með einhvers konar aðferðum sem svara eiga til krafna sem kaupandi hefur sett fram. Með verki í þessum skilningi er átt við afrakstur mannvirkjagerðar eða verkfræðilegra aðferða sem getur, sem slíkur, þjónað efnahagslegu eða tæknilegu hlutverki“. Af útboðsgögnum og röksemdum beggja aðila er ljóst að útboðið hefur það að markmiði að koma á verksamningi í skilningi 2. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007.

            Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, tekur 2. þáttur laganna til innkaupa undir þeim viðmiðunarfjárhæðum Evrópska Efnahagssvæðisins sem birtar eru í reglugerð skv. 78. gr. laganna. Í 2. mgr. 19. gr. segir svo að 2. þáttur laganna taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum sbr. 2. mgr. 3. gr. laganna. Allar helstu reglur laganna koma fram í 2. þætti laganna en 3. þáttur laganna, sem fjallar um innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðunum, vísar til reglna 2. þáttar um framkvæmd opinberra innkaupa.

Þegar útboðið var auglýst var í gildi reglugerð nr. 1012/2003, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahags­svæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, ásamt breytingum sem gerðar voru með reglugerð nr. 429/2004. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar var viðmiðunarfjárhæð fyrir verksamninga sveitarfélaga, stofnana þeirra, aðra opinbera aðila á þeirra vegum og samtaka sem þessir aðilar kunna að hafa með sér kr. 435.750.000,-. Tilboð voru opnuð hinn 29. maí 2007 og var þá lægsta tilboð í verkið kr. 60.992.300,- en tilboðið sem kærði tók var kr. 66.992.300,-. Þannig voru innkaupin langt undir viðmiðunarfjárhæð fyrir verksamninga sveitarfélaga, stofnana þeirra og aðra opinbera aðila, samkvæmt reglugerð nr. 1012/2003.

Í framkvæmd eldri laga um opinber innkaup nr. 94/2001 túlkaði kærunefnd útboðsmála hlutverk sitt samkvæmt 2. mgr. 75. gr. þágildandi laga svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunar­fjárhæðum EES félli ekki undir lögsögu nefndarinnar. Með nýjum lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 er hlutverk nefndarinnar orðað með sama hætti í 2. mgr. 91. gr. og gert var í eldri lögum. Í athugasemdum með frumvarpi laganna er sérstaklega tekið fram að ekki sé ætlunin að breyta þessari túlkun nefndarinnar. Með vísan til framangreinds er öllum kröfum kæranda hafnað.

Hvor aðili skal bera sinn kostnað af meðferð máls þessa fyrir kærunefndinni.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Árna Hjaltasonar, um að kærunefnd útboðsmála úrskurði að framgangur kærða, Hrunamannahrepps, hafi verið ólögmætur eftir að tilboð voru opnuð vegna útboðs auðkennt „Iðnaðarsvæði Flúðum, Fráveita og gatnagerð, Áfangar I og II“, er hafnað.

Kröfu kæranda, Árna Hjaltasonar, um að kærunefnd útboðsmála gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, Hrunamannahrepps, er hafnað.

Kröfu kæranda, Árna Hjaltasonar, um að kærða, Hrunamannahreppi, verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi er hafnað.

Kröfu kærða, Hrunamannahrepps, um að kæranda, Árna Hjaltasyni, verði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð er hafnað.

Reykjavík, 22. nóvember 2007.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 22. nóvember 2007.