Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 15/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. nóvember 2007

í máli nr. 15/2007:

Fálkinn hf.

gegn

Orkuveitu Reykjavíkur

Með bréfi, dags. 21. september 2007, kærði Fálkinn hf. þá ákvörðun Orkuveitu Reykjavíkur að hafna öllum tilboðum í útboðinu OR/07/019, Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, og hefja samninga­viðræður við einn bjóðanda. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1) Að nefndin úrskurði að ákvörðun kærða, að hafna öllum tilboðum í útboð nr. OR/07/019 Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, og hefja í framhaldinu samningaviðræður við einn bjóðanda án frekari málsmeðferðar skv. lögum um opinber innkaup, verði felld úr gildi sbr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

2) Að nefndin gefi álit á hugsanlegri skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

 

Til vara að:

1) Að kærða verði gert að auglýsa á nýjan leik útboð vegna fyrirhugaðrar framkvæmdar við hreinsikerfi og dælubrunna fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, án tafar sbr. 97. gr. laga um opinber innkaup.

 

Í öllum tilfellum er þess krafist að í niðurstöðu kærunefndar verði kærða gert að greiða kostnað við að hafa kæruna uppi.

 

Með vísan til 96. gr. laga um opinber innkaup er gerð sú krafa að innkaupaferli í tengslum við útboð nr. OR/07/019 verði stöðvað sem og gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.[?]“

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að tjá sig um efni hennar og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 27. september og 3. október 2007, bárust umsagnir kærða. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um umsögn kærða. Með bréfi, dags. 11. október 2007, bárust athugasemdir kæranda við umsögn kærða. Nefndin óskaði þá eftir frekari gögnum og sjónarmiðum beggja aðila. Svör kæranda og kærða bárust nefndinni 15. nóvember 2007.

 

Með ákvörðun, dags. 3. október 2007, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð kærða um hreinsikerfi og dælubrunna fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland.

 

I.

Í maí 2007 auglýsti kærði eftir tilboðum í „miðlægar skólphreinsistöðvar sem byggja á líffræðilegum hreinsiferlum á Hvanneyri, Bifröst, Reykholti og Varmalandi í Borgarfirði ásamt tilheyrandi dælubrunnum.“.

            Kærandi var einn þeirra sem gerði tilboð. Með bréfi kærða, dags. 24. ágúst 2007, var kæranda tilkynnt að kærði hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum sem bárust í kjölfar útboðsins. Með bréfinu fylgdi listi yfir bjóðendur og tilboð þeirra. Kærandi og kærði áttu í tölvupóstssamskiptum eftir þetta og í tölvupósti, dags. 17. september 2007, kemur m.a. fram að kærði hafi tekið ákvörðun um að „hafna öllum tilboðum og ganga til samninga við Vélaverk á grundvelli tilboðs þeirra.“.

           

II.

Kærandi telur að kærði sé opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, og sömuleiðis að samningur samkvæmt hinu kærða útboði falli undir 4. gr. laganna. Kærandi segir ljóst að málsmeðferð hafi ekki falið í sér jafnræði meðal þátttakenda í útboðinu og að engar skýringar hafi verið gefnar fyrir því hvers vegna öllum tilboðum var hafnað og ákveðið að hefja samningaviðræður við Vélaverk ehf. Þetta leiði til þess að málsmeðferðin sé brot á 14. gr. laga um opinber innkaup. Um tilboð, sem til greina komi, og mat á þeim vísar kærandi til 71. og 72. gr. laganna en auk þeirra hafi kærði einnig brotið gegn 74.-76. gr. laganna. Kærandi lítur svo á að með því að hafna öllum tilboðum hafi kærði lokið útboðsferlinu og því þurfi hann að bjóða verkið út að nýju í samræmi við ákvæði laga um opinber innkaup.

 

III.

Kærði telur að tilboð kæranda, sem var það lægsta í kjölfar útboðsins, hafi ekki uppfyllt kröfur reglugerðar um fráveitur og skólp og því ekki komið til álita við val á samningsaðila. Næst lægsta tilboðið segir kærði að hafi verið frávikstilboð annars bjóðanda. Segist kærði hafa metið frávikið ásættanlegt en ákveðið engu að síður að hafna tilboðinu og leita leiða til að lækka kostnað. Þetta tilboð hafi verið vel sett fram og stutt ítarlegum fylgiskjölum sem hafi gert kærða kleyft að meta tilboðið og þau áhrif til kostnaðarlækkunar sem breytingar gætu haft. Af þeim sökum segist kærði því, að loknum gildistíma tilboða, hafa gengið til samningaviðræðna við þennan bjóðanda og að lokum samið við hann hinn 21. september 2007.

           

IV.

Kærði hafnaði öllum tilboðum sem bárust í kjölfar hins kærða útboðs en gerði svo samning við Vélaverk ehf. Þar sem sá samningur byggði á tilboði Vélaverks ehf. í útboðinu verður að líta á útboðið, samningaviðræðurnar og samning kærða sem eina heild að því er varðar aðild að kæru þessari. Þar sem kærandi var einn bjóðenda í útboðinu hefur hann því kæruaðild vegna samningsgerðar kærða við annan bjóðanda eftir að öllum tilboðum hafði verið hafnað.

Samkvæmt 94. gr. laga nr. 84/2007 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Eins og kröfur og málsástæður kæranda eru settar fram í máli þessu er ljóst að kærandi byggir málatilbúnað sinn á því að kærða hafi verið óheimilt að hafna öllum tilboðum en ganga engu að síður til samninga við einn bjóðenda. Verður því að miða upphaf kærufrests við það þegar kærandi fékk vitneskju um að kærði hefði ákveðið að ganga til samninga við einn bjóðenda. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að kæranda hafi verið tilkynnt að kærði hefði ákveðið að hafna öllum tilboðum sem bárust í kjölfar útboðsins með bréfi, dags. 24. ágúst 2007. Aftur á móti varð kæranda ekki ljóst fyrr en honum barst tölvupóstur, dags. 17. september 2007, að kærði hefði tekið ákvörðun um að ganga til samninga við Vélaverk ehf. á grundvelli tilboðs þeirra. Kæra, dags. 21. september 2007, var þannig borin undir kærunefndina innan kærufrests.

            Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun kærða „verði felld úr gildi sbr. 97. laga um opinber innkaup“. Samkvæmt 97. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa að hluta eða í heild. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á getur kærunefndin þó ekki fellt úr gildi eða breytt samningnum jafnvel þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessari ástæðu hafnar kærunefnd útboðsmála þeirri kröfu kæranda að fella úr gildi þá ákvörðun kærða að „hafna öllum tilboðum í útboð nr. OR/07/019 Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, og hefja í framhaldinu samningaviðræður við einn bjóðanda án frekari málsmeðferðar skv. lögum um opinber innkaup“.

            Önnur krafa kæranda var að kærunefnd útboðsmála léti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Kærði er sameignarfélag í eigu Reykjavíkurborgar, Akraneskaupstaðar og Borgarbyggðar. Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, tekur 2. þáttur laganna til innkaupa undir þeim viðmiðunarfjárhæðum Evrópska Efnahagssvæðisins sem birtar eru í reglugerð skv. 78. gr. laganna. Í 2. mgr. 19. gr. segir svo að 2. þáttur laganna taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum sbr. 2. mgr. 3. gr. laganna.

Báðir aðilar líta svo á að hið kærða útboð hafi fyrst og fremst miðað að því að koma á vörusamningi í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér útboðsgögn og sundurliðun á tilboði kæranda og telur nefndin sömuleiðis að markmið samningsins sé einkum kaup á vörum enda þótt tilboðið feli í sér nokkurn verkþátt. Þar sem vörur eru tæplega 80% af tilboðsverðinu og þær renna ekki saman við mannvirki eða annað, sem búið er til með verkfræðilegum aðferðum, var um vörukaup að ræða í skilningi 4. gr. laga um opinber innkaup.

            Þegar hið kærða útboð var auglýst var í gildi reglugerð nr. 1012/2003, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahags­svæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, ásamt breytingum sem gerðar voru með reglugerð nr. 429/2004. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar var viðmiðunarfjárhæð fyrir vörukaup sveitarfélaga, stofnana þeirra, aðra opinbera aðila á þeirra vegum og samtaka sem þessi aðilar kunna hafa með sér kr. 17.430.000,-. Þegar kærði samdi við Vélaverk ehf. hinn 21. september 2007 hafði fjármálaráðherra, með stoð í 78. gr. laga nr. 84/2007, sett reglugerð nr. 807/2007, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahags­svæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup. Samkvæmt 3. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar var viðmiðunarfjárhæð fyrir vörukaup sveitarfélaga, stofnana þeirra, aðra opinbera aðila á þeirra vegum og samtaka sem þessi aðilar kunna hafa með sér kr. 17.980.000,-. Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð hinn 11. júlí 2007 og var þá lægsta tilboð 1.669.098 evrur en tilboð þess bjóðanda sem kærði samdi við var 1.750.125 evrur. Meðaltal kaup- og sölugengis evru var 83,13 hinn 11. júlí 2007 og 87,96 hinn 21. september og því voru innkaupin yfir viðmiðunarfjárhæð fyrir vörukaup sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila á þeirra vegum og fara því innkaupin eftir 3. þætti laga nr. 84/2007. Allar helstu reglur laganna koma fram í 2. þætti laganna en 3. þáttur laganna, sem fjallar um innkaup yfir viðmiðunarfjárhæðunum, vísar til reglna 2. þáttar um framkvæmd opinberra innkaupa.

Kærði hafnaði öllum tilboðum sem bárust í kjölfar útboðsins „OR/07/019, Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland“ og þar með var útboðinu lokið. Kærði hefur upplýst að þrátt fyrir höfnun allra tilboða hafi eitt tilboð verið „ásættanlegt“. Það tilboð varð grundvöllur að samningaviðræðum kærða og Vélaverks ehf. sem leiddi svo til samnings um vörukaupin. Samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007 var kærða óheimilt að nýta hugmyndir eða tilboð bjóðenda á nokkurn hátt eftir að þeim hafði verið hafnað. Þar sem kærði hugðist kaupa inn vörur yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins bar honum að fara eftir 3. þætti laganna. Samkvæmt meginreglu 30. gr. laganna, sem 3. þáttur vísar til, skulu innkaup fara fram á grundvelli almenns eða lokaðs útboðs, nema undantekningar 31.-33. gr. laganna eigi við. Þar sem undantekningar 31.-33. gr. áttu ekki við bar kærða því að bjóða innkaupin út að nýju og var ekki heimilt að ganga til samninga við einn bjóðanda, á grundvelli tilboðs hans, eftir að öllum tilboðum hafði verið hafnað. Var samningur kærða við Vélaverk ehf. þannig samningur án útboðs, þrátt fyrir að innkaupin hafi verið útboðsskyld, og fól í sér brot á lögum um opinber innkaup. Kærandi átti lægsta tilboð í kjölfar útboðsins og hefði hann því átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu ef innkaupin hefðu verið boðin út að nýju í samræmi við lög um opinber innkaup. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 350.000,- í kostnað við að hafa kæruna uppi og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Fálkans hf., fella úr gildi þá ákvörðun kærða, Orkuveitu Reykjavíkur, „að hafna öllum tilboðum í útboð nr. OR/07/019 Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland, og hefja í framhaldinu samningaviðræður við einn bjóðanda án frekari málsmeðferðar skv. lögum um opinber innkaup“, er hafnað.

 

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Orkuveita Reykjavíkur, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Fálkanum hf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í „útboði nr. OR/07/019 Hreinsikerfi og dælubrunnar fyrir Bifröst, Hvanneyri, Reykholt og Varmaland ”.

 

Kærði, Orkuveita Reykjavíkur, greiði kæranda, Fálkanum hf., kr. 350.000, að meðtöldum virðisaukaskatti, vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

 

Reykjavík, 23. nóvember 2007.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 23. nóvember 2007.

 



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn