Mál nr. 17/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála :
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. janúar 2008
í máli nr. 17/2007:
Sparisjóður Bolungarvíkur
gegn
Ísafjarðarbæ
Með bréfi, dags. 5. nóvember 2007, kærði Sparisjóður Bolungarvíkur þá ákvörðun Ísafjarðarbæjar „að hafna tilboði Sparisjóðs Bolungarvíkur og taka frávikstilboði Landsbanka Íslands hf. í útboði Ísafjarðarbæjar á bankaþjónustu fyrir Ísafjarðarbæ og stofnanir hans þann 23. maí 2007“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að ákvörðun Ísafjarðarbæjar um að taka frávikstilboði Landsbanka Íslands hf. og hafna tilboði umbjóðanda míns hafi verið ólögmæt og farið í bága við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að Ísafjarðarbær beri skaðabótaskyldu gagnvart umbjóðanda mínum, aðallega til efndabóta, en til vara til greiðslu kostnaðar umbjóðanda míns að því að undirbúa tilboð og þátttöku í útboðinu.
3. Að Ísafjarðarbær skuli greiða umbjóðanda mínum kr. 500.000 í málskostnað vegna kærumeðferðar.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að tjá sig um efni kærunnar og koma að frekari rökstuðningi fyrir framkvæmd útboðsins. Með bréfi, dags. 10. desember 2007, barst umsögn kærða. Kæranda var gefinn kostur á að tjá sig um umsögn kærða. Með bréfi, dags. 18. desember 2007, bárust athugasemdir kæranda við umsögn kærða. Með bréfinu féll kærandi frá 1. tölulið kæru sinnar og einnig efndabótakröfu 2. töluliðar. Kærandi ítrekaði hins vegar kröfu sína um greiðslu kostnaðar við að undirbúa tilboð og þátttöku í útboðinu og einnig málskostnaðarkröfu, en hækkaði hana í kr. 600.000. Ekki var tilefni til að gefa kærða kost á að bregðast við bréfi kæranda.
I.
Í maí 2007 auglýsti kærði eftir tilboðum í „bankaþjónustu fyrir Ísafjarðarbæ og stofnanir hans. Um [var] að ræða nánast öll almenn bankaviðskipti önnur en langtímalán“. Í 5. kafla útboðslýsingar var fjallað um „þarfir Ísafjarðarbæjar í bankaviðskiptum“. Í grein 5.2. sagði:
„Undanfarin ár hefur Ísafjarðarbær lítið nýtt sér yfirdrætti á tékkareikningum en sveitarfélagið óskar eftir því að geta gengið að allt að 100 milljóna króna yfirdrætti sé þess þörf til skemmri tíma.
Óskað er efir því að bjóðandi tilnefni vaxtakjör fyrir 100 milljóna króna meðalyfirdrátt á tékkareikningi og útskýri við hvað þau kjör séu miðuð: (t.d. REIBOR +/- álag).“
Í 1. kafla útboðsins var „útboðslýsing og skilmálar“. Í grein 1.10. kom fram að tilboð bjóðenda skyldu gilda í sex vikur eftir opnun þeirra. Grein 1.12. fjallaði um „val á samningsaðila“. Þar kom m.a. fram að við mat tilboða myndi verðtilboð gilda 60% en mat á þjónustu 40%, þar af 25% mat á því hversu vel tölvukerfi bjóðenda gætu miðlað rafrænum upplýsingum VIGOR tölvukerfis kærða.
Kærandi var einn þeirra sem gerði tilboð. Tilboð voru opnuð hinn 13. júní 2007 og kom þá í ljós að kærandi hafði átt fjórða hagstæðasta verðtilboðið. Í tölvupóstsamskiptum kæranda og kærða, dags. 31. júlí 2007, kom fram að kærði hefði bætt við verðtilboð kæranda áætluðum kostnaði VIGOR við að flytja samskipti kæranda yfir í vefþjónustu. Þá kom einnig fram að við mat á verðtilboðum hefði kærði sleppt vöxtum af yfirdráttarlánum þar sem kærði taldi „óraunhæft að ætla að Ísafjarðarbær [yrði] með 100 millj. kr. yfirdrátt alla daga ársins“. Sagði kærði að yfirdráttar yrði aðeins þörf til skemmri tíma en allir bjóðendur hefðu misskilið grein 5.2. í útboðslýsingu á þann veg að bærinn þyrfti á 100 millj. kr. yfirdrætti að halda alla daga ársins. Í tölvupóstssamskiptum kæranda og kærða, dags. 7. ágúst 2007, kom svo fram að áætlaður kostnaður vegna tölvutenginga hefði verið kr. 3.172.500,-.
Hinn 27. september 2007 sendi kærandi bréf til kærða þar sem þess var krafist að útboðið yrði fellt úr gildi og nýtt útboð framkvæmt, en til vara að kærði veitti rökstuðning fyrir frávikum frá útboðslýsingu. Kærði svaraði með bréfi, dags. 11. október 2007, þar sem mat tilboða var rökstutt.
II.
Kærandi byggir á því að sú ákvörðun kærða að sleppa lið 5.2. í útboðslýsingu við mat á tilboðum hafi falið í sér brot gegn 1. og 2. mgr. 72. gr., sbr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Þá telur kærandi jafnframt að sú ákvörðun að fá þriðja aðila til að meta einhliða kostnað af því að uppfylla þarfir kærða varðandi netþjónustu hafi falið í sér brot gegn jafnræði bjóðenda, sbr. 1. gr. og 1. mgr. 14. gr. laga um opinber innkaup.
Kærandi segir að sér hafi hvorki verið gert viðvart um að vafi væri á því að tölvukerfi hans gæti tengst tölvukerfi kærða áður en tilboð voru opnuð né heldur áður en lögð var fyrir bæjarráð kærða tillaga um að taka frávikstilboði Landsbanka Íslands hf. Segir kærandi það ekki hafa verið fyrr en með tölvupósti kærða, dags. 7. ágúst 2007, og rökstuðningi, dags. 11. október 2007, að kærandi fékk að vita hvernig kostnaður við vefþjónustusamskipti var reiknaður.
Kærandi byggir á því að kærði hafi miðað við hámarkskostnað í mati á kostnaði við flutning samskipta yfir í vefþjónustur samkvæmt sambankastaðli. Þetta telur kærandi brot gegn jafnræði bjóðenda auk þess sem þessi framkvæmd sé ólögmæt. Þá segir kærandi að kærði hafi algerlega litið framhjá þeirri vefþjónustu sem kærandi lýsti í tilboði sínu. Að lokum telur kærandi að tilboð bjóðenda hafi ekki verið gild þegar tillaga, um að einu þeirra yrði tekið, var lögð fram hinn 30. júlí 2007.
Kærandi telur að honum hafi fyrst orðið ljósir annmarkar á útboðinu þegar honum barst bréf kærða ásamt fylgigögnum, dags. 11. október 2007. Þá tekur kærandi fram að ekki hafi verið skrifað undir samning við Landsbanka Íslands hf., á grundvelli frávikstilboðs bankans, fyrr en hinn 23. nóvember 2007. Þá tekur kærandi fram að kærði hafi ekki leiðbeint um kærufresti eða kæruheimild og því sé afsakanlegt að kæra hafi ekki borist fyrr, sbr. 1. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá telur kærandi einnig að málið sé þess eðlis að 2. tölul. 1. mgr. 28. gr. stjórnsýslulaga eigi við.
III.
Kærði telur að vísa beri kærunni frá þar sem kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra var borin undir nefndina þar sem miða skuli kærufrest við bréf kæranda, dags. 27. september 2007. Kærði telur að kærunefnd útboðsmála geti ekki úrskurðað um ólögmæti þeirrar ákvörðunar kærða um að taka frávikstilboði Landsbanka Íslands hf. og hafna tilboði kæranda. Þá telur kærði að kærunefndin sé ekki bær til að úrskurða á þá leið að kærði skuli greiða kæranda efndabætur.
Kærði telur ljóst að öll tilboð hafi verið haldin annmörkum að því leyti að allir hafi misskilið grein 5.2. í útboðslýsingu og því hafi sá liður verið felldur út úr mati á tilboðum til að tryggja jafnræði. Þá hafi þessi forsenda hvort eð er verið óveruleg í heildarmatinu. Kærði telur að þar sem útboðsgögn hafi mælt fyrir um að tölvukerfi bjóðenda yrðu að geta tengst tölvukerfi kærða hafi augljóslega þurft að meta þann þátt og telur eðlilegt að við það mat hafi verið leitað til sérfróðra aðila. Telur kærði sömuleiðis eðlilegt að taka mið af kostnaði af því að uppfylla þetta skilyrði ef fyrir liggi að til slíks kostnaðar muni koma.
Kærði telur að ekkert af framangreindu brjóti gegn jafnræði bjóðenda heldur hafi þvert á móti verið staðið eðlilega og málefnalega að mati tilboða, m.a. með mati sérfræðilegra ráðgjafa. Kærði segir að kæranda hafi verið gefinn kostur á að koma að frekari athugasemdum áður en endanleg afstaða var tekin til tilboða bjóðenda, hafi það verið gert með tölvupósti, dags. 31. júlí 2007.
Kærði telur sig hafa tekið skýrt fram við opnun tilboða að óvíst væri hvort unnt yrði að standa við tímasetningar í greinum 1.10 og 1.16 í útboðslýsingu. Enginn bjóðenda hafi séð meinbugi á þessu og því hafi tilboð Landsbanka Íslands hf. ennþá verið gilt.
IV.
Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt kærufrestsákvæði samkvæmt orðanna hljóðan þannig að kærufrestur byrji að líða þegar kærandi veit eða má vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur ólögmæta. Hefur því verið talið að hér sé um sérákvæði að ræða sem gangi framar 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, um upphaf kærufrests. Af athugasemdum við 94. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, er ljóst að ekki var ætlunin að breyta þessari framkvæmd nefndarinnar með lögunum. Í athugasemdunum er m.a. tekið fram að í opinberum innkaupum sé oft og tíðum sérlega mikilvægt að ekki sé fyrir hendi óvissa um gildi tiltekinna ákvarðana, jafnvel þótt vera kunni að ákvarðanir séu ólögmætar. Af ummælum í athugasemdunum má ráða að ætlast sé til þess að kærufrestur verði enn túlkaður þröngt og upphaf hans miðað við fyrsta mögulega tímamark, sem í mörgum tilvikum er mun fyrr en formleg ákvörðun er tekin.
Samkvæmt 94. gr. laga nr. 84/2007 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum.
Kærandi byggir kröfur sínar á fimm meginatriðum. Í fyrsta lagi byggir kærandi á því að við endanlegt mat tilboða hafi verið ólögmætt að sleppa grein 5.2. í útboðslýsingu. Í öðru lagi byggir kærandi á því að óheimilt hafi verið að láta þriðja aðila meta áætlaðan kostnaði VIGOR við að flytja samskipti kæranda yfir í vefþjónustu. Í þriðja lagi byggir kærandi á því að óheimilt hafi verið að bæta við verðtilboð kæranda áætluðum kostnaði VIGOR við að flytja samskipti kæranda yfir í vefþjónustu. Í fjórða lagi telur kærandi að ekki hafi verið tekið tillit til þjónustuþátta við mat á tilboðum heldur eingöngu tekið mið af verðtilboðum. Í fimmta lagi telur kærandi að tilboð hafi verið útrunnin þegar tilboði Landsbanka Íslands hf. var tekið.
Af gögnum málsins er ljóst að með tölvupóstssamskiptum aðila hinn 31. júlí 2007 fékk kærandi vitneskju um að grein 5.2. í útboðslýsingu var sleppt við endanlegt mat tilboða, að þriðji aðili hafi metið áætlaðan kostnað af flutningi samskipta kæranda yfir í vefþjónustu og að áætluðum kostnaði VIGOR hafi verið bætt við verðtilboð kæranda. Af bréfi kæranda, dags. 27. september 2007, er ljóst að á því tímamarki hafði kærandi fengið vitneskju um að við mat tilboða hefði ekki verið gerður greinarmunur á vægi þeirra þátta sem áttu að liggja til grundvallar endanlegu mati tilboða samkvæmt útboðslýsingu. Þá er ljóst að samkvæmt orðalagi 1.10. greinar útboðslýsingar runnu tilboð bjóðenda út hinn 25. júlí 2007 en kærandi fékk hinn 31. júlí 2007 vitneskju um að lögð hefði verið fram tillaga um að taka frávikstilboði Landsbanka Íslands hf.
Kæra í máli þessu er dagsett hinn 5. nóvember 2007. Með vísan til framangreinds var kærufrestur skv. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 liðinn þegar kæran var borin undir kærunefndina og ber því að vísa öllum kröfum kæranda frá.
Úrskurður í máli þessu hefur dregist vegna veikinda nefndarmanna.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Sparisjóðs Bolungarvíkur, um álit á skaðabótaskyldu kærða, Ísafjarðarbæjar, er vísað frá.
Kröfu kæranda, Sparisjóðs Bolungarvíkur, um að kærði, Ísafjarðarbær, skuli greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, er vísað frá.
Reykjavík, 22. janúar 2008.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 22. janúar 2008.