Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 21/2007. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. mars 2008

í máli nr. 21/2007:

Kreditkort hf.

gegn

Ríkiskaupum

          

Með bréfi, dags. 31. desember 2007, sem kærunefnd útboðsmála móttók sama dag, kærði Kreditkort hf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að taka tilboði Landsbanka Íslands hf. í útboði Ríkiskaupa nr. 14365 – Innkaupakort ríkisins. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að innkaupaferli eða gerð samnings við Landsbanka Íslands hf. verði stöðvað þar til niðurstaða kærunefndar liggur fyrir í máli þessu.

2. Að kærunefnd, aðallega, ógildi ákvörðun kærða um að velja tilboð frá LÍ þar sem umrætt tilboð standist ekki útboðsskilmála og sé þ.a.l. ógilt, en til vara að kærunefndin meti ákvæði útboðsskilmála ógilda sökum ágalla sem á þeim eru; og aðallega að kærunefnd leggi fyrir kærða að taka nýja ákvörðun um niðurstöðu útboðs í ljósi niðurstöðu kærunefndarinnar um ógildi tilboðs LÍ, en til vara að kærunefnd leggi fyrir kærða að bjóða innkaupin út að nýju í ljósi þeirra annmarka sem eru á útboðsferlinu og/eða útboðsskilmálum.

3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á því hvernig skýra beri ákvæði laga nr. 84/2007 varðandi fresti til að bera fram kæru.

4. Hafi kærði allt að einu og þrátt fyrir framlagningu þessarar kæru til nefndarinnar þegar gengið til samninga við LÍ, fer kærandi þess á leit við nefndina að hún láti í ljós álit sitt á því hvort kærandi eigi rétt á skaðabótum frá kærða vegna framkvæmdar útboðsins, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. 

5. Að kærunefndin geri kærða að leggja fram, sbr. 5. mgr. 95. gr. laga nr. 84/2007 öll gögn er málið varðar, einkum niðurstöðu tilboðsins og mat á gæðum tilboða kæranda og LÍ.

6. Að kærunefnd úrskurði að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.”

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Athugasemdir kærða bárust með bréfum, dags. 4. janúar og 21. janúar 2008, þar sem kærði krafðist þess að kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða bárust með bréfi, dags. 31. janúar 2008, og þá var einnig bætt við nýrri kröfu um ,,að kærunefndin lýsi útboðið ólögmætt sökum þess að það hefði átt að bjóða það út í samræmi við ákvæði 3. þáttar laga nr. 84/2007 og geri kærða að bjóða umrædda þjónustu út aftur í samræmi við ákvæði laga nr. 84/2007”.

 

I.

Í október 2007 auglýsti kærði útboð nr. 14365 – Innkaupakort ríkisins. Í almennri lýsingu útboðsins kom fram að óskað væri eftir tilboðum í innkaupakort ríkisins, um væri að ræða greiðslukort ásamt rafrænum innkaupaupplýsingum nýtanlegum til færslu í bókhald og tengdri þjónustu. Í kaflanum „kröfu- og þarfalýsing“ kom svo m.a. fram að úttektartímabil skyldi vera hver almanaksmánuður og gjalddagi 20. dagur næsta mánaðar. Í þeim kafla útboðsgagna sem kallast „val á samningsaðila“ segir að faghópur meti tilboð til stiga í samræmi við nánar tilgreint stigaskor. Þannig átti „gæði lausna“ að gefa mest 60 stig og mat á því yrði samkvæmt útboðsgögnum byggt á a.m.k. 6 þáttum: notendaviðmóti, færslusíðu, heimildar­stýringu, framtíðarsýn og nýjungum, upplýsingum og skýrslugerð. Þátturinn „þjónusta og markaðssetning hjá ríkinu“ gaf mest 30 stig og skyldi metin út frá: þjónustutíma, fjölda starfsmanna við verkefnið, afhendingarskilmála og afhendingartíma korta. „Tengd þjónusta“ gaf mest 5 stig og var skýringin með þeirri forsendu: „s.s. ferðatryggingar“. Að lokum gaf skuldfærslugjald mest 5 stig.

            Í útboðsgögnum var ekki gerð nánari grein fyrir inntaki ofangreindra matsþátta kærða að undanskilinni reikniformúlu fyrir mati á verði/gjöldum. Þá fól tilboðsblað ekki í sér frekari útlistun á því hvernig best yrði fullnægt þeim valforsendum sem kaupandi hugðist meta tilboðin eftir. Samkvæmt athugasemdum kærða voru stig fyrir „gæði lausna“ að lokum metin eftir fimm þáttum, en ekki „a.m.k. 6 þáttum“ eins og fram kom í útboðsgögnum. Í rökstuðningi sem kærði sendi kæranda kemur m.a. fram að kærandi hafi fengið 6 stig af 12 mögulegum vegna þáttarins „framtíðarsýn og nýjungar“. Þar kemur einnig fram að Landsbanki Íslands hafi fengið 12 stig og var það m.a. rökstutt með því að Landsbankinn bjóði upp á fyrirframgreidd kort.

            Hinn 21. desember 2007 tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að velja tilboð Landsbanka Íslands í útboðinu, enda hefði tilboð bankans verið hagstæðast samkvæmt matslíkani útboðslýsingar.

Með ákvörðun, dags. 7. janúar 2008, stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð í útboði Ríkiskaupa nr. 14365 – Innkaupakort ríkisins. Með bréfi, dags. 11. janúar 2008, ákvað kærði, með vísan til ákvörðunar nefndarinnar, að hafna öllum framkomnum tilboðum og fella útboðið niður.

 

II.

Kærandi segir að tilboð Landsbankans geri ráð fyrir fyrirframgreiddum kortum og hafi því ekki verið í samræmi við útboðsskilmála sem hafi gert ráð fyrir eftirágreiðslu. Þrátt fyrir að frávikstilboð hafi verið heimil verði slík tilboð að uppfylla lágmarkskröfur samkvæmt útboðsgögnum og því hafi kærða borið að meta tilboð Landsbankans ógilt. Kærandi segir það brjóta gegn 38. gr. laga nr. 84/2007 og jafnræði bjóðenda að byggja val á bjóðanda á lausnum sem ekki sé gert ráð fyrir í útboðsgögnum. Leiði framangreind atriði ekki til ógildingar tilboðs Landsbankans telur kærandi að annmarkarnir leiði til þess að tilboðið hefði átt að fá lægri einkunn en raunin varð. Segir kærandi óeðlilegt, í ljósi vaxtataps eða fjárbindingar sem fyrirframgreidd kort hafi í för með sér, að meta slíka lausn sem hagræði fyrir kaupanda þjónustunnar. Að mati kæranda leiðir þetta til þess að einkunnagjöf  kærða sé gölluð, ómálefnaleg og röng. Þá segir kærandi að einkunn fyrir tilboð hans hafi ranglega verið lækkuð á þeim grundvelli að krafist yrði 116 kr. fyrir hvern greiðsluseðil vegna ferðatryggingar. Hið rétta sé að í tilboðinu hafi komið fram að ekki yrði krafið um slíka greiðslu. Kærandi telur að bjóða hefði átt þjónustuna út á Evrópska efnahagssvæðinu þar sem verðmæti samningsins skv. 1. mgr. 23. gr. og 1. mgr. 26. gr. laga nr. 84/2007 sé yfir viðmiðunarfjárhæð skv. reglugerð nr. 807/2007.

 

III.

Kærði segir að þar sem niðurstaða útboðsins hafi verið tilkynnt 21. desember 2007 hafi 10 daga frestur samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 verið liðinn 31. desember 2007. Kærði segir að útboðið hafi ekki verið dæmigert innkaupaútboð, heldur hafi verið óskað eftir þjónustuaðila gegn því að beina viðskiptum gegnum þeirra kerfislausnir notendum ríkisins að kostnaðarlausu. Kærði hafi því talið að útboðið félli alls ekki undir viðmiðunarkröfur um EES-útboð. Markmið útboðsins hafi verið sparnaður í umsýslukostnaði með nýtingu rafrænna-innkaupafærslna til bókunar á kostnaði ríkisins og ljóst sé að þjónustuaðilar á þessum markaði hafi sínar tekjur frá birgjum. Kærði segist ekki hafa séð sér fært að kalla eftir tekjum þeirra frá birgjum og þeim kostnaði sem þar félli til enda um viðskiptaleyndarmál viðkomandi markaðsaðila að ræða. Kærði segir að frumkvæði og hugmyndir til frekari útbreiðslu kortanna hafi verið óljós í tilboði kæranda. Fyrirframgreidd kort séu aftur á móti dæmi um nýjung sem Landsbanki Íslands hafi boðið og brjóti ekki í bága við skilmála útboðsins. Kærði segir að á skýringarfundi með kæranda hafi komið skýrt fram að greiða þyrfti 116 kr. fyrir hvern greiðsluseðil sem óskað yrði eftir. Kærði segir að kærufrestur vegna útboðsgagna hafi runnið út 5. desember 2007. Kærði segir að kærunefnd útboðsmála hafi tekið ákvörðun um stöðvun útboðs á grundvelli eigin rökstuðnings um að útboðslýsing hefði brotið í bága við lög en nefndinni hafi verið það óheimilt og hið sama gildi um allar aðrar kröfur kæranda. Telur kærði að nefndin geti ekki litið til útboðslýsingar og verði að miða meðferð málsins við að ekki hafi verið gerðar athugasemdir við hana innan rétts tíma.

 

IV.

Með bréfi, dags. 9. janúar 2008, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að hafna öllum framkomnum tilboðum og fella niður útboð nr. 14365 - Innkaupakort ríkisins. Þegar af þeim sökum mun kærunefnd útboðsmála ekki fjalla um kröfur kæranda um ógildingu á ákvörðun kærða um val tilboðs, um að ákvæði útboðsskilmála verði metin ógild sökum ágalla og að lagt verði fyrir kærða að taka nýja ákvörðun í útboðinu.

Kærði hefur tekið þá ákvörðun að hafna öllum tilboðum sem bárust í kjölfar útboðsins. Játa verður kaupanda mikið svigrúm til að taka ákvörðun, innan ramma laga, um hvort og hvernig efna skuli til útboðs um tiltekin kaup enda er það hans að meta og skilgreina þörf á kaupum. Það leiðir svo af meginreglum útboðs- og verktakaréttar að verkkaupi verður ekki bundinn við að ganga til samninga kjósi hann að hætta við útboð. Hins vegar tekur verkkaupi ávallt þá áhættu að verða skaðabóta­skyldur gagnvart bjóðendum vegna slíkra ákvarðana. Með hliðsjón af framan­greindum meginreglum telur kærunefnd útboðsmála að ekki séu efni til að taka fram fyrir hendur kærða og knýja hann til að bjóða innkaupin út að nýju.

            Samkvæmt 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er hlutverk kærunefndar útboðsmála að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögunum, ákvæðum tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt 4. mgr. 91. gr. laganna er nefndinni að beiðni fjármálaráðuneytis eða tiltekins kaupanda heimilt að gefa ráðgefandi álit á tilteknum innkaupum þótt engin kæra hafi borist. Af framangreindum ákvæðum og almennum reglum stjórnsýsluréttar um kærunefndir er ljóst að kærunefnd útboðsmála veitir ekki almennt álit á því hvernig skýra beri ákvæði laga nr. 84/2007. Kröfu kæranda um að nefndin láti í ljós álit sitt á því hvernig skýra beri ákvæði laga nr. 84/2007 varðandi fresti til að bera fram kæru verður því að vísa frá nefndinni.

            Í kröfu kæranda um að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á því hvort kærandi eigi rétt á skaðabótum er miðað við að kærði hafi gengið til samninga við Landsbanka Íslands. Verður að skoða kröfuna í samhengi við aðrar kröfur kæranda þannig að ekki sé skilyrði kröfunnar að kærði hafi gengið til samninga við Landsbanka Íslands. Af þeim sökum og með hliðsjón af því að ástæðan fyrir því að ekki var gengið til samninga við Landsbanka Íslands eða aðra bjóðendur er sú að kærði felldi útboðið niður telur kærunefnd úboðsmála rétt að taka afstöðu til þessarar kröfu kæranda. Kæra, þar sem m.a. var gerð krafa um ógildingu á vali tilboðs, var lögð fram tíu dögum eftir að kærði tilkynnti um val á tilboði. Kæran var því lögð fram innan fjögurra vikna kærufrests að því er varðar mat tilboða. Þrátt fyrir að meira en fjórar vikur hafi liðið frá því að útboðið var auglýst þegar kæra var lögð fram er óhjákvæmilegt að kærunefnd útboðsmála líti til útboðsgagna við úrlausn á því hvort mat á tilboðum hafi verið lögmætt enda eru forsendur útboðsgagna órjúfanlega tengdar vali tilboðs. Val á tilboði sem grundvallast á ólögmætum forsendum verður óhjákvæmilega ólögmætt og kærunefnd útboðsmála getur ekki litið framhjá því við úrlausn um lögmæti ákvörðunar á vali tilboðs.

Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála, dags. 7. janúar 2008, var samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs stöðvuð þar sem forsendur fyrir mati tilboða og matið sjálft veittu verulegar líkur fyrir því að brotið hefði verið gegn lögum um opinber innkaup. Í kjölfarið ákvað kærði að hafna öllum tilboðum og fella útboðið niður. Kaupendur í opinberum innkaupum þurfa að hafa málefnalegar ástæður fyrir því að hafna öllum tilboðum og er ekki frjálst að taka slíka ákvörðun jafnvel þótt þeir hafi áskilið sér rétt til þess í útboðsgögnum. Kaupendum er eingöngu heimilt að hafna öllum tilboðum þegar valforsendur helga slíka niðurstöðu eða þegar forsendur útboðsins eru brostnar. Ástæður fyrir því að kaupandi hafnar öllum tilboðum þurfa þannig að hafa verið bjóðendum ljósar fyrirfram til að slík ákvörðun sé lögmæt. Dæmi um ástæður sem réttlætt geta slíka ákvörðun er þegar öll tilboð eru langt yfir kostnaðaráætlun eða ef þarfir kaupanda hafa breyst frá auglýsingu útboðs. Í samræmi við framangreint er í 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 gerð sú krafa að rökstuðningur fylgi tilkynningu kaupanda um höfnun allra tilboða. Kærði rökstuddi ekki ákvörðunina um höfnun allra tilboða en vísaði eingöngu til ákvörðunar kærunefndar útboðsmála um stöðvun samningsgerðar. Rétt er að taka fram að ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvun samningsgerðar er bráðabirgðaákvörðun en ekki endanleg úrlausn máls og veitir kaupendum ekki heimild til að líta svo á að forsendur útboðsins séu brostnar. Kærunefnd útboðsmála telur ljóst að höfnun kærða á öllum tilboðum sé ekki byggð á því að forsendur útboðsins hafi brostið enda hafði kærði þegar tilkynnt hvaða tilboð hafði verið valið. Var ákvörðun kærða um höfnun allra tilboða og niðurfellingu útboðsins þannig ólögmæt.

Kærandi hefur mikla reynslu af þeirri þjónustu sem boðin var út í hinu kærða útboði. Kærandi er annar af tveimur stærstu þjónustuaðilum á sviði kreditkorta á landinu og hefur m.a. veitt þá þjónustu sem felst í innkaupakorti ríkisins fram að hinu kærða útboði. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð kæranda og með hliðsjón af því og framangreindri reynslu kæranda verður að telja að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu til samningsgerðar hefðu kaupin farið fram í samræmi við þær reglur sem gilda um opinber innkaup. Með vísan til þessa lætur nefndin uppi það álit sitt að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. og 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Kreditkorts hf., um að ógild verði ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um að velja tilboð frá Landsbanka Íslands, er hafnað.

 

Kröfu kæranda, Kreditkorts hf., um að útboðsskilmálar útboðs nr. 14365 – Innkaupakort ríkisins verði ógildir, er hafnað.

 

Kröfu kæranda, Kreditkorts hf., um að kærða, Ríkiskaupum, verði gert að taka nýja ákvörðun um niðurstöðu útboðs, er hafnað.

 

Kröfu kæranda, Kreditkorts hf., um að kærða, Ríkiskaupum, verði gert að bjóða innkaupin út að nýju, er hafnað.

 

Kröfu kæranda, Kreditkorts hf., um að nefndin láti í ljós álit sitt á því hvernig skýra beri ákvæði laga nr. 84/2007 varðandi fresti til að bera fram kæru, er vísað frá nefndinni.

 

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Kreditkorti hf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 14365 – Innkaupakort ríkisins.

 

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Kreditkorti hf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

 

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Kreditkorti ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

 

Reykjavík, 5. mars 2008.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn