Mál nr. 21/2008. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. desember 2008
í máli nr. 21/2008:
G.V. Gröfur ehf.
gegn
Landsvirkjun
Með bréfi, dags. 28. nóvember 2008, kæra G.V. Gröfur ehf. þá ákvörðun Landsvirkjunar að ganga til samninga við Sel ehf. en ekki kæranda í útboði Landsvirkjunar auðkenndu „BUD-61“.
Í kæru eru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„Aðalkröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða Landsvirkjunar við Sel ehf. þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda.
2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Sel ehf.
Varakrafa:
Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða Landsvirkjunar gagnvart kæranda.
Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.“
Varnaraðili, Landsvirkjun, krefst þess að varnaraðili verði sýknaður af öllum kröfum kæranda.
Varnaraðili krefst þess jafnframt að kæranda verði gert að greiða málskostnað vegna máls þessa að mati úrskurðarnefndar kærumála.
Þegar hefur verið leyst úr stöðvunarkröfu og er í máli þessu leyst úr öðrum kröfum kæranda.
I.
Varnaraðili óskaði í október 2008 eftir tilboðum í flutning vinnubúða frá Kárahnjúkavirkjun til vinnusvæðis varnaraðila við Búðarhálsvirkjun. Um var að ræða svokallað almennt útboð, auðkennt BUD-61.
Í ákvæði I.3 í útboðslýsingunni kom fram að verkið fæli í sér að hífa vinnubúðir á flutningsvagna og flytja þær á vinnusvæði við Búðarhálsvirkjun ásamt því að hífa þær þar af vögnunum og raða á undirstöðubita. Þá var nánari lýsingu að finna í III. kafla útboðslýsingarinnar, þar sem meðal annars kom fram að varnaraðili myndi láta aftengja búðirnar, losa festingar og ganga frá hverri einingu til hífingar og flutnings. Hluti af þeim frágangi yrði að eiga sér stað eftir hífingu af undirstöðum en fyrir flutning.
Á útboðstímanum voru gefnir út tveir viðaukar og sendir bjóðendum. Fólu þeir í sér lengingu á tilboðs- og fyrirspurnarfresti og lagfæringu á villum í útboðsgögnum. Engin fyrirspurn barst á fyrirspurnartíma um það hvernig leysa ætti verkið. Þá kom heldur ekki fram ósk um nánari skýringar á verklýsingu. Samkvæmt útboðsgögnum átti verkinu að vera lokið 15. desember 2008 en sá tími var framlengdur til 22. desember 2008.
Tilboðsfrestur var framlengdur og voru tilboð bjóðenda opnuð 11. nóvember 2008. Alls bárust 29 tilboð í verkið. Lægsta tilboðið var frá kæranda að fjárhæð kr. 13.986.330,- m/vsk. Næst lægsta tilboðið var frá Seli ehf. að fjárhæð kr. 16.950.675,- m/vsk.
Kærandi kom til skýringarviðræðna við varnaraðila þann 14. nóvember 2008. Nokkur tölvupóstsamskipti voru milli aðila í kjölfarið, þar sem rætt var um viðbótargreiðslur ef nota þyrfti stærri krana til verksins og ennfremur óskaði kærandi eftir því að skilgreindur yrði hámarksbiðtími við móttöku og losun eininga. Þann 18. nóvember 2008 tilkynnti varnaraðili kæranda með tölvupósti að tilboði hans væri hafnað.
Varnaraðili tók tilboði Sels ehf. þann 19. nóvember 2008 og var samningur við fyrirtækið undirritaður 26. nóvember. Bjóðendum var tilkynnt um samning varnaraðila og Sels ehf. með tölvupósti 27. nóvember 2008.
Kærandi kærði ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Sel ehf. en ekki kæranda 28. nóvember 2008. Kærunefnd útboðsmála barst greinargerð varnaraðila 4. desember 2008. Nefndin hafnaði kröfum kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun, dags. 8. desember 2008. Kærandi fór fram á afturköllun eða endurupptöku þeirrar ákvörðunar með bréfi, dags. 9. desember 2008, á þeim grundvelli að fyrrgreind ákvörðun kærunefndar hefði ekki verið í samræmi við 76. og 100. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og þar af leiðandi ógildanleg. Bindandi samningur í skilningi laga um opinber innkaup hefði aldrei komist á og því verði ekki vísað til 1. mgr. 100. gr. í rökstuðningi fyrir höfnun á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Kærunefnd útboðsmála féllst ekki á beiðni kæranda, þar sem ekki væru næg efni til að endurupptaka eða afturkalla umrædda ákvörðun.
Kærandi skilaði inn athugsemdum vegna greinargerðar varnaraðila og fyrrgreindrar ákvörðunar kærunefndar útboðsmála, dags. 10. desember 2008. Varnaraðili taldi ekki ástæðu til að koma að frekari athugasemdum.
II.
Kærandi byggir kröfur sínar á því að af ákvæði 1.18 útboðslýsingarinnar um valforsendur verði ekki annað ráðið en að verð tilboða eigi að hafa óskipta þýðingu við val á tilboði, enda hefði þurft að taka það sérstaklega fram ef aðrar forsendur en verð ættu að hafa þýðingu og hvaða innbyrðis vægi slíkar forsendur skyldu hafa, sbr. 2. og 3. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Telur kærandi að þar eð hann hafi verið lægstbjóðandi í verkið hafi hann átt lögvarða kröfu til þess að vera valinn af varnaraðila í hinu kærða útboði.
Að mati kæranda fá skýringar varnaraðila, á því að tilboði hans hafi ekki verið tekið, ekki staðist. Varnaraðili hafi greint frá því að þörf væri á öflugri krana til hífinga en kærandi ætlaði að nota. Þá hafi kærandi krafist viðbótargreiðslna og varnaraðili hafi ekki getað samþykkt að breyta útboðsskilmálum sem hefði þurft að gera ef fallast ætti á kröfur um viðbótargreiðslur.
Kærandi bendir á að engri annarri forsendu sé til að dreifa í útboðslýsingu en verði. Að minnsta kosti sé þá forsendu sem varnaraðili hafi vísað til, að vörubílskrani kæranda uppfylli ekki tiltekin skilyrði, ekki að finna í útboðslýsingu. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laga um opinber innkaup sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. sömu laga. Telur kærandi það því blasa við að óheimilt hafi verið að nota áðurnefnda forsendu við val á tilboði.
Þá telur kærandi að varnaraðila hafi heldur ekki verið heimilt að gera eftir á kröfu um tiltekna burði vörubíls að hæfisskilyrði, enda gildi sömu sjónarmið þar að lútandi og við mat á tilboðum, þ.e. óheimilt sé að byggja á hæfisþáttum sem ekki voru settir fram í útboðslýsingu. Hvergi í útboðslýsingu hafi verið að finna skilyrði um hvaða gæði krani bjóðenda ætti að hafa.
Kærandi mótmælir fullyrðingu um að hann hafi með ólögmætum hætti krafist viðbótargreiðslna sem rangri og hvað sem öllu líður þýðingarlausri. Bendir kærandi á að í skýringarviðræðum milli aðila hafi komið fram að gert hefði verið ráð fyrir því að kærandi jafnaði plan fyrir framan hluta af þeim vinnubúðum sem flytja átti. En slíka verklýsingu hafi ekki verið að finna í útboðslýsingu. Vísar kærandi til ákvæðis III í útboðslýsingu en þar er að finna verklýsingu. Telur kærandi að af lestri útboðslýsingarinnar hefði hann mátt gera ráð fyrir að geta gengið beint til verks og að verkið væri ekki umfangsmeira heldur en fram kæmi í verklýsingu. Kærandi bendir ennfremur á að ekki hafi verið gerður áskilnaður um tiltekna stærð eða burði krana fyrr en eftir á. Kærandi leggur áherslu á að af tölvupóstsamskiptum aðila verði ráðið að varnaraðili hafi freistað að fá kæranda til að falla frá áskilnaði um greiðslur ef varnaraðili færi fram á aukaverk en ella ganga framhjá kæranda við val á verktaka.
Kærandi telur að það blasi við að varnaraðili geti ekki eftir á gert frekari kröfur en fram koma í útboðslýsingu, enda raskist með því allur grundvöllur tilboðsgerðar hans og raunar annarra bjóðenda.
Þá tekur kærandi fram, þótt ekki verði séð að það hafi þýðingu, að viðbótargreiðslur sem kærandi áskildi sér hafi ekki leitt til þess að tilboð hans væri ekki lengur lægst.
Kærandi reisir kröfu um ógildingu á ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Sel ehf. á 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Ljóst sé að ákvörðunin sé ólögmæt og kærandi eigi lögvarða hagsmuni af þeirri úrlausn að samningsgerð við Sel ehf. verði ógild.
Kærandi byggir varakröfu um að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda á 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi og vísast til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup til stuðnings kröfunni.
°°°
Í frekari athugasemdum til nefndarinnar, að fengnum athugasemdum varnaraðila, bendir kærandi á að meginregla opinberra innkaupa geri ráð fyrir að kröfur um valforsendur séu settar fram í útboðslýsingu, sbr. 2. mgr. 72. gr., sbr. 45. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Því hafi varnaraðila verið óheimilt að krefja kæranda, eftir að tilboð voru opnuð, um frekari upplýsingar heldur en fram komu í útboðsgögnum og byggja síðan afstöðu sína til tilboðs á þeim viðbótarupplýsingum. Hið sama gildi um hæfi verði talið að krafa varnaraðila um sérstaklega útbúinn krana lúti fremur að hæfisforsendu heldur en valforsendu. Vísar kærandi sérstaklega í i-lið 1. mgr. 38. gr. laga um opinber innkaup, þar sem kveðið sé á um að útboðsgögn skuli innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðanda sé unnt að gera tilboð, þ.á m. gögn til sönnunar á tæknilegri getu. Upplýsingar eða skilyrði um gæði krana bjóðenda hafi ekki verið settar fram í útboðslýsingu og því óheimilt að setja kröfur um þetta atriði fram eftir að tilboð höfðu verið afhent.
Kærandi bendir á að það stoði ekki fyrir varnaraðila að skýla sér á bak við ákvæði ÍST 30, þar sem lög um opinber innkaup gildi um útboðið og staðallinn ryðji ekki til hliðar ófrávíkjanlegum lögum.
Tilvísun varnaraðila til ÍST 30 lúti einkum að ákvæði 7.4. Bendir kærandi á að varnaraðili túlki ákvæðið með þeim hætti að hann hafi á grundvelli þess haft rúmar heimildir til að kalla eftir upplýsingum og „meta sjálfstætt og með sínum sérfræðingum hvort þær upplýsingar fullnægðu kröfum verkkaupa“, eins og það hafi verið orðað í greinargerð varnaraðila. Telur kærandi að þessi aðferðararfræði sé í brýnni andstöðu við lög um opinber innkaup og ennfremur í andstöðu við staðalinn sem varnaraðili byggi sjálfur á. Hvergi sé sjáanleg nein heimild í ákvæði 7.4 í staðlinum sem geri ráð fyrir að kærði geti sett skilyrði eftir á og metið það sem hluta af tilboði. Þá sé engin heimild í ákvæðinu um að gögnin eigi að hafa áhrif á val tilboðs. Loks gildi ákvæði 9 í staðlinum um val á tilboði, í ákvæði 7.4 sé hins vegar fjallað um opnun tilboða og þóknun fyrir gerð tilboða. Í ákvæði 9.6 segi m.a. að eftir að tilboð hafi verið opnuð og þar til verktaki hafi verið valinn sé óheimilt að breyta útboðsskilmálum eða verklýsingu. Með áskilnaði um tiltekna burði kranans sem kærandi hugðist nota hafi kröfum verið breytt eftir á og það sé í andstöðu við ákvæði 9.6 í staðlinum.
Hvað viðbótargreiðslur varðar byggir kærandi á því að hann hafi haft uppi lögmætar kröfur um greiðslur vegna aukaverka sem ekki hafi verið að finna í útboðslýsingu. Eðli málsins samkvæmt hafi kærandi tekið mið af útboðslýsingu þegar tilboð var sett fram. Fyrirvari kæranda vegna aukaverka var settur fram í viðræðum aðila, sem varnaraðili stofnaði sjálfur til, þar sem varnaraðili óskaði eftir aukaverkum sem hann taldi sjálfur að fælust í verklýsingu. Bendir kærandi á að slíkar viðræður séu í sjálfu sér ólögmætar, enda eigi verðtilboð að tala sínu máli. Bjóðendur eigi ekki að þurfa að sæta því að kaupendur reyni að setja fram frekari kröfur um framlag eftir á. Þá bendir kærandi á að varnaraðili hafi hvergi í greinargerð sinni tiltekið hvar þeim aukaverkum, sem hann krafðist að kærandi ynni, væri að finna stoð í útboðslýsingu. Það sé vegna þess að áskilið hafi verið eftir á að þau skyldu unnin af hálfu kæranda. Kærandi hafi því verið settur í þá stöðu að vinna aukaverkin endurgjaldslaust og þar með verða fyrir tjóni eða setja fram þá kröfu að endurgjald kæmi fyrir aukavinnu hans. Vísar kærandi einkum til þess að eftir að tilboð voru opnuð hafi komið í ljós að varnaraðili hafði uppi kröfur um að kærandi jafnaði plan fyrir framan vinnubúðirnar sem átti að fjarlægja.
Varnaraðili mótmælir í greinargerð sinni þeirri kröfu kæranda að kærunefnd láti uppi álit um skaðabótaskyldu á þeirri forsendu að málsmeðferð varnaraðila hafi verið fagleg og í samræmi við lög. Kærandi mótmælir þessari fullyrðingu og hefur jafnframt uppi mótmæli við sjónarmiði varnaraðila um að það sé fyrst og fremst málefni dómstóla að fjalla um skaðabótakröfur. Vísar kærandi til úrræða kærunefndar útboðsmála skv. 2. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup. Gildi einu í því sambandi hvert hlutverk dómstóla sé. Þá sé bent á að engin skaðabótakrafa sé höfð uppi heldur sé einungis farið fram á álit á skaðabótaskyldu.
°°°
Þá mótmælir kærandi umfjöllun varnaraðila í greinargerð sinni um að lög um opinber innkaup nr. 84/2007 eigi ekki við um samning sem gerður var að undangengnu útboði heldur eigi veitutilskipun nr. 2004/17/EB, sbr. reglugerð 755/2007, og staðallinn ÍST 30 við um útboðið. Líta beri til 7. gr. laga um opinber innkaup við mat á því hvort veitutilskipunin, sbr. reglugerð 755/2007, eigi við. Þar komi efnislega fram að lög um opinber innkaup eigi ekki við þegar um sé að ræða samninga sem fjallað sé um í 3.-7. gr. tilskipunarinnar. Starfsemi varnaraðila virðist aðeins lúta að 3. gr. tilskipunarinnar. Bendir varnaraðili á að ekki sé nægjanlegt að starfsemi fyrirtækja lúti almennt að þeirri starfsemi sem finna megi í veitutilskipuninni til þess að ákvæði laga um opinber innkaup eigi við heldur verði útboðið sjálft að heyra sérstaklega undir tilskipunina, sbr. orðalag 1. mgr. 7. gr. laga um opinber innkaup, þar sem segi að lögin „taki ekki til samninga“ sem fjallað er um í 3.-7. gr. tilskipunarinnar. Þannig leiði sú staðreynd að varnaraðili starfi almennt á því sviði sem lýst er í 3. gr. tilskipunarinnar ekki til þess að lögin eigi ekki við heldur verði fyrirhugaður samningur að taka til þeirrar starfsemi sem þar er lýst. Útboðið sem um ræði hafi hvorki með starfsrækslu fastra veitukerfa að ræða, sbr. a-lið 3. tl. 3. gr. tilskipunarinnar, né afhendingu raforku til slíkra veitukerfa, sbr. b-lið sömu greinar. Útboðið falli því ekki undir 3. gr. og sé því ekki undanskilið lögum um opinber innkaup. Bendir kærandi á að samningur varnaraðila við Sel ehf. í kjölfar hins kærða útboðs falli ekki undir tilgreinda veitutilskipun. Þegar af þeirri ástæðu falli hann og útboðið undir lög um opinber innkaup, enda yfir viðmiðunarfjárhæðum 20. gr. laganna.
III.
Varnaraðili byggir sýknukröfu sína á því að í útboðsgögnum komi skýrt fram að almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir ÍST 30 skuli gilda um verkið eftir því sem við geti átt og með þeim breytingum og viðaukum sem getið er í skilmálum. Telur varnaraðili að með tilboði sínu hafi kærandi gengist undir alla þá skilmála sem kynntir voru með útboðsgögnum svo og skilmála ÍST 30 og á þeim gögnum verði fyrst og fremst byggt við úrlausn máls þessa.
Varnaraðili bendir á að útboðsgögn hafi verið mjög einföld vegna þess hversu verkefnið hafi verið lítið, verkið tiltölulega einfalt og verktími stuttur. Gert hafi verið ráð fyrir að bjóðendur hefðu næga kunnáttu og reynslu til að bera til að meta hvernig leysa þyrfti verkið og hverskonar búnað þyrfti. Byggir varnaraðili á því að í kafla I.18 í útboðsgögnum sé skýr tilvísun til þess að varnaraðili muni notfæra sér heimildir samkvæmt grein 7.4 í ÍST 30 um val á verktaka. Í þeirri grein komi fram að verkkaupa sé heimilt eftir opnun tilboða að óska eftir ýmsum nauðsynlegum upplýsingum, svo sem skrá yfir tæki og búnað sem fyrirhugað er að nota við verkið, drög að verkáætlun og fleira. Varnaraðili hafi því haft rúmar heimildir til þess að kalla eftir slíkum upplýsingum og meta sjálfstætt og með sínum sérfræðingum hvort þær upplýsingar fullnægðu kröfum verkkaupa.
Varnaraðili leggur áherslu á að frestur hafi verið veittur til þess að gera athugasemdir og bera fram fyrirspurnir vegna útboðsins, sem kærði hafi kosið að nýta sér ekki. Þá hafi kæranda borið að afla sér allra upplýsinga um verkið, sbr. meðal annars kafla III.2 í útboðsgögnum. Loks hafi bjóðendur haft ríflegan tíma til að kynna sér verkið, allar aðstæður og setja fram fyrirspurnir.
Varnaraðili bendir á að í kafla I.12 í útboðsgögnum sé fjallað um verðgrundvöll verksins og tekið fram að tilboðsfjárhæðin skuli vera á föstu verðlagi sem breytist hvorki vegna verðlagsbreytinga né annarra atvika á verktímanum. Þá hafi á tilboðsblaði, kafla IV.2, greiðsluliðnum fyrir hífingu eininga, flutning og staðsetningu verið nákvæmlega lýst. Kæranda hafi því mátt vera fulljóst að um frekari greiðslur yrði ekki að ræða. Loks hafi í kafla I.11 í útboðsgögnum framlagi verkkaupa verið lýst með nákvæmum og tæmandi hætti. Í niðurlagi kaflans hafi verið áréttað að verkkaupi legði ekki annað til verksins en þar væri lýst.
Varnaraðili byggir ennfremur á því að kærandi hafi gert tilboð sem var 45% af kostnaðaráætlun. Eftir skýringarviðræður hafi komið í ljós að kærandi hefði vanáætlað ákveðinn kostnað og því áskilið sér frekari greiðslur vegna þessara liða. Telur varnaraðili að það sé andstætt reglunni um gagnsæi og jafnræði bjóðenda að heimila einum bjóðanda að lagfæra tilboðs sitt eftir að tilboð hafi verið opnuð og tilboðsverð birt, sbr. grein 9.6 og 9.6.2 í ÍST 30. Varnaraðili hafi því ekki átt annan kost, einkum með tilliti til jafnræðis bjóðenda, en að hafna tilboði kæranda og ganga að tilboði næstlægsta bjóðanda.
Varnaraðili mótmælir jafnframt þeirri fullyrðingu kæranda að hann hafi farið á svig við reglur sem um útboðið giltu, hvort heldur með vísan til ÍST 30 eða laga um útboð eða opinber innkaup.
Þá er af hálfu varnaraðila mótmælt þeirri kröfu kæranda að ógilda beri ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við Sel ehf. Kominn sé á bindandi samningur og verkið þegar hafið. Þá hafi verið staðið löglega, eðlilega og faglega að öllum undirbúningi varnaraðila við meðferð málsins, útboðið sjálft og meðferð og umfjöllun tilboða. Fyllsta jafnræðis hafi verið gætt meðal bjóðenda. Fráleitt sé því að ógilda ákvörðunina eins og málum sé hér háttað, sbr. einnig 100. gr. laga nr. 84/2007.
Varnaraðili mótmælir einnig þeirri kröfu að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda. Kærandi eigi engan rétt á skaðabótum vegna málsmeðferðar varnaraðila við nefnt útboð og umfjöllun tilboða, enda hafi öll vinnubrögð varnaraðila verið fagleg og í samræmi við þær reglur sem fram hafi komið í útboðsgögnum og bjóðendum verið fullkunnugt um. Um ólögmæta háttsemi varnaraðila hafi ekki verið að ræða en slíkt sé forsenda skaðabóta. Þá sé það fyrst og fremst málefni dómstóla að fjalla um skaðabótakröfur í þessu sambandi, þrátt fyrir heimildarákvæði í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Því beri að hafna þessari kröfu kæranda.
°°°
Þá beinir varnaraðili því til kærunefndar útboðsmála að nefndin taki það til sjálfstæðrar skoðunar að vísa máli þessu frá „ex officio“, þar sem lög nr. 84/2007 eigi ekki við í málinu, þótt ekki sé gerð sérstök krafa um það af hálfu varnaraðila. Bendir varnaraðili á að innkaup hans falli undir veitutilskipun nr. 2004/17/EB, sbr. reglugerð nr. 755/2007. Hins vegar hafi varnaraðila ekki verið skylt að bjóða út það verk sem hér er til skoðunar, þar sem kostnaðaráætlun verkkaupa hafi verið langt undir viðmiðunarfjárhæð útboða á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 16. gr. veitutilskipunarinnar. Varnaraðili hafi hins vegar ákveðið að efna til útboðsins í samræmi við verklagsreglur varnaraðila og á grundvelli ÍST 30 og gefa sem flestum tækifæri til að bjóða í verkið.
Vísar varnaraðili til ákvæðis 1. mgr. 7. gr. laga um opinber innkaup, þar sem fram komi að lögin taki ekki til samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 3.-7. gr. þeirrar tilskipunar. Telur varnaraðili með vísan til framangreinds og þess að skýrlega komi fram í útboðsgögnum (Hluti II – Skilmálar) að almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir ÍST 30 gildi og að lög um opinber innkaup eigi ekki við í málinu.
IV.
Um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu gildir tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2004/17/EB (veitutilskipunin), sbr. reglugerð nr. 755/2007. Veitutilskipunin gerir ráð fyrir því að þeir aðilar sem falla undir reglur hennar séu taldir upp á listum sem er að finna í viðaukum I. til X. við tilskipunina. Þeir íslensku aðilar sem falla undir gildissvið veitutilskipunarinnar eru hins vegar taldir upp í XVI. viðauka EES-samningsins og er varnaraðili þeirra á meðal. Ljóst er því að um innkaup varnaraðila fer eftir veitutilskipuninni.
Samkvæmt 7. gr. laga um opinber innkaup taka lögin ekki til samninga veitustofnana, hvort sem þeir falla undir tilskipun nr. 2004/17/EB eða eru undanþegnir henni, og er það áréttað í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Gert er þó ráð fyrir því að ákvæði XIV. og XV. kafla laganna, þ.e. ákvæði um málskot til kærunefndar útboðsmála og um gildi samninga og skaðabætur, gildi einnig um þau innkaup sem falla undir tilskipun nr. 2004/17/EB. Virðist þeim úrræðum, sem er að finna í umræddum ákvæðum, ætlað að vera hluti af eftirlitskerfi veitutilskipunarinnar, þannig að kærunefnd útboðsmála geti leyst úr ágreiningi aðila á grundvelli tilskipunarinnar. Að öðru leyti taka lögin ekki til innkaupa þessara aðila, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna. Með öðrum orðum gilda aðeins ákvæði laga um opinber innkaup um kærunefnd útboðsmála, réttarúrræði og skaðabætur, um þau innkaup þeirra aðila sem falla undir veitutilskipunina.
Í athugasemdum í greinargerð segir ennfremur að ekki sé gert ráð fyrir því að þeir aðilar sem falla undir veitutilskipunina séu gerðir útboðsskyldir umfram það sem leiðir af reglum EES-samningsins. Um innkaup veitustofnana gilda þar af leiðandi engar innlendar viðmiðunarfjárhæðir eða sérreglur í því sambandi og eru veitustofnanir því aðeins útboðsskyldar þegar innkaup þeirra ná viðmiðunarfjárhæðum EES.
Greint er frá viðmiðunarfjárhæðum útboða samkvæmt veitutilskipuninni í 16. gr. tilskipunarinnar. Kemur þar fram að verðmæti samninga skuli ekki vera undir 499.000 evrum ef um vöru- eða þjónustusamninga sé að ræða og 6.242.000 evrum ef um verksamninga sé að ræða. Kostnaðaráætlun verkkaupa vegna útboðs BUD-61 nam kr. 24.925.000 sem er langt undir viðmiðunarfjárhæðum þeim sem tilgreindar eru í áðurnefndri 16. gr. veitutilskipunarinnar. Samkvæmt framansögðu fellur umrætt útboð utan gildissviðs veitutilskipunarinnar.
Af framansögðu leiðir að útboð BUD-61 fellur utan gildissviðs laga um opinber innkaup, sbr. 1. mgr. 7. gr. laganna. Þar sem útboðið fellur einnig utan gildissviðs veitutilskipunarinnar eiga kaflar XIV. og XV. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup ekki við um ágreining aðila. Er það mat kærunefndar útboðsmála að nefndin hafi af þessum sökum ekki heimild að lögum til þess að fjalla um kæru vegna útboðs BUD-61. Með vísan til þessa er máli kæranda vísað frá nefndinni án kröfu.
Úrskurðarorð:
Kæru kæranda vegna útboðs Landsvirkjunar BUD-61 – Búðarhálsvirkjun – Flutningur vinnubúða er vísað frá kærunefnd útboðsmála án kröfu.
Reykjavík, 16. desember 2008.
Páll Sigurðsson
Stanley Pálsson
Sigfús Jónsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 16. desember 2008.