Mál nr. 12/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 22. apríl 2009
í máli nr. 12/2009:
MótX ehf.
gegn
Fasteignafélagi Fljótsdalshéraðs
Með bréfi, dags. 3. apríl 2009, kærir MótX ehf. útboð Fasteignafélags Fljótsdalshéraðs nr. GE014 vegna viðbyggingar við Grunnskólann á Egilsstöðum. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samningsgerð við Tréiðjuna Eini ehf. í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
2. Að kærunefnd útboðsmála ógildi þá ákvörðun kærða að ganga til samninga við Tréiðjuna Eini ehf.
3. Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála leggi á kærða að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna kostnaðar kæranda af því að bera kæruefnið undir nefndina.
Kærði skilaði athugasemdum með bréfi, dags. 14. apríl 2009, vegna stöðvunarkröfu kæranda. Krefst hann þess að hafnað verði kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli eða samningsgerð við Tréiðjuna Eini ehf. Þá mótmælir hann sérstaklega kröfu um greiðslu málskostnaðar.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærandi var einn bjóðenda í útboði nr. GE 014. Óskað var eftir tilboði í létta veggi, loft og innihurðir fyrir viðbyggingu Grunnskólans á Egilsstöðum. Í grein 0.1.1 í útboðslýsingunni kemur fram að aðalverktaki verksins sé Vélaverkstæði Hjalta Einarssonar ehf. en væntanlegur undirverktaki vegna útboðsins verði undir stjórn aðalverktaka. Í útboðslýsingunni segir í grein 0.2.1 að verkkaupi verksins sé kærði. Þá kemur fram að um almennt opið útboð sé að ræða eins og því er lýst í grein 2.2 í ÍST 30. Í grein 0.1.3 er greint frá því hverjar kröfur séu gerðar til bjóðenda. Samkvæmt ákvæðinu skal bjóðandi hafa þriggja ára reynslu af sambærilegum verkefnum. Komi tilboð bjóðanda til álita skal hann ennfremur vera reiðubúinn, sé þess óskað, að láta í té áritaða ársreikninga síðustu tveggja ára, almennar upplýsingar um bjóðanda, svo sem starfslið og reynslu yfirmanna og skrá yfir sambærileg verkefni síðastliðin þrjú ár.
Opnun tilboða fór fram þann 13. janúar 2009 og bárust sextán tilboð í verkið frá níu aðilum. Í ljós kom að kærandi átti lægsta tilboðið í verkið að fjárhæð 65.688.317 krónur.
Kæranda var tilkynnt með bréfi, dags. 5. febrúar 2009, að ákveðið hefði verið að taka aðaltilboði Tréiðjunnar Einis ehf. í verkefnið. Í bréfinu kom fram að ástæða þess að verkkaupi taldi sér ekki fært að taka tilboði kæranda væri sú að framlagðar upplýsingar um hæfni og reynslu verktaka uppfylltu ekki að mati verkkaupa kröfur um hæfni og reynslu, sbr. grein 0.1.3 í útboðslýsingu.
Kærandi óskaði eftir ítarlegri rökstuðningi með bréfi, dags. 10. febrúar 2009, hvers vegna tilboði hans hefði ekki verið tekið. Í bréfinu var þess sérstaklega óskað að gerð yrði grein fyrir því hvaða gögn hefðu skort af hálfu kæranda sem leiddi til þeirrar niðurstöðu að hann uppfyllti ekki hæfnis- og reynsluskilyrði.
Í svarbréfi lögmanns kærða, dags. 18. febrúar 2009, kom fram að upphaflega hefði Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. fengið heimild til að byggja sérstaka viðbyggingu við Grunnskólann á Egilsstöðum. Stofnað hefði verið sérstakt dótturfélag um framkvæmdina og í framhaldinu hefði verið gerður aðalverksamningur við Vélaverkstæði Hjalta Einarssonar ehf. Þá sagði að Fljótsdalshérað hefði nú eignast fasteignafélagið en Eignarhaldsfélagið Fasteign hf. ætti kauprétt að því og færi áfram með framkvæmdastjórn og rekstur þess samkvæmt sérstökum þjónustusamningi. Í bréfinu sagði ennfremur að það hefði verið mat verkfræðistofunnar að taka ætti tilboði Tréiðju Einis ehf., sem hefði átt næst lægsta boðið, þar sem sýnt hefði verið fram á að það félag hefði víðtækari og meiri reynslu en lægstbjóðandi. Kærandi hefði ekki lagt fram nægilegar upplýsingar og uppfyllti ekki að mati verkfræðiskrifstofunnar kröfur um hæfni og reynslu, sbr. framlögð gögn samkvæmt grein 0.1.3. í útboðslýsingu. Í bréfinu var jafnframt greint frá því að ákvörðun Eignarhaldsfélagsins fasteignar hf., í umboði fasteignafélagsins, um val á verktaka hefði því verið algerlega byggð á faglegu mati verkfræðistofunnar og framlögðum gögnum tilboðsgjafa.
Kærandi getur ekki sætt sig við ofangreinda afstöðu kærða. Telur hann að hún sé án nokkurs rökstuðnings og að með ákvörðun sinni hafi kærði brotið í bága við lög nr. 84/2007.
II.
Kærandi byggir á því að krafa hans eigi undir gildissvið laga um opinber innkaup. Telur hann að skilyrðum 3. gr. laga nr. 84/2007 sé fullnægt og því hafi lög um opinber innkaup gilt að öllu leyti í útboðsferlinu. Í því sambandi bendir kærandi á að verkkaupi verksins samkvæmt útboðslýsingu sé kærði. Við blasi að kærði geti borið réttindi og skyldur að lögum. Þá telur kærandi einsýnt að einkahlutafélagið hafi verið stofnað með það fyrir augum að þjóna almannahagsmunum, enda stjórn félagsins skipuð aðilum frá sveitarfélaginu Fljótsdalshéraði og framkvæmdastjóri þess er samkvæmt hlutafélagaskrá bæjarstjóri Fljótsdalshéraðs. Óumdeilt sé að til félagsins hafi verið stofnað í því skyni að þjóna almannahagsmunum, en tilgangur félagsins samkvæmt félagssamþykktum sé meðal annars kaup, sala og útleiga fasteigna og skyldur rekstur. Í bréfi lögmanns kærða, dags. 18. febrúar 2009, komi ennfremur fram að Fljótsdalshérað sé eigandi kærða.
Kærandi bendir á að í ákvæði 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 segi að við val á bjóðanda skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboðið sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Leggur kærandi áherslu á að af yfirliti því sem VSÓ ráðgjöf sendi kæranda 5. febrúar 2009 megi greinilega sjá að kærandi hafi átt lægsta tilboð allra bjóðenda. Þrátt fyrir það hafi verið ákveðið að taka aðaltilboði næstlægsta bjóðandans. Hafi það einungis verið rökstutt á þann veg að tilboð þess bjóðanda hafi verið talið hagstæðasta tilboðið fyrir kaupanda samkvæmt ákvæðum útboðs- og samningsskilmála vegna víðtækari og meiri reynslu hans.
Þann 15. janúar 2009 óskaði kærði eftir nánari gögnum og sendi kærandi allar umbeðnar upplýsingar og gögn í kjölfarið til kærða. Greinir kærandi frá því að umbeðin gögn hafi verið fullnægjandi hvað varðar kröfur um hæfni og reynslu kæranda. Að því leyti sem svigrúm gafst til mats kærða bendir kærandi á að honum hafi borið að hafa að leiðarljósi málefnaleg sjónarmið og gæta jafnræðis í samræmi við tilgang laganna. Dregur hann því verulega í efa réttmæti þeirra forsendna sem bjuggu að baki höfnun tilboðs kæranda og á vali á tilboði Tréiðjunnar Einis ehf., enda hafi kærandi uppfyllt að öllu leyti þær kröfur um hæfni og reynslu sem gera má til bjóðenda fyrir verk sem þetta. Telur kærandi að sú fullyrðing kærða að Tréiðjan Einir ehf. hafi víðtækari og meiri reynslu en kærandi sé röng og úr lausu lofti gripin.
Þá telur kærandi rétt að árétta sérstaklega að rökstuðningur kærða fyrir höfnun tilboðs kæranda samkvæmt 75. gr. laga nr. 84/2007 hafi borist kæranda með tölvubréfi þann 23. mars 2009, þrátt fyrir að bréfið sé dagsett 18. febrúar 2009. Umrætt bréf hafi ekki borist kæranda og því hafi hann ítrekað kröfu sína um rökstuðning með bréfi, dags. 16. mars 2009. Byggir kærandi á því að honum hafi ekki borist rökstuðningurinn fyrr en með tölvubréfi 23. mars 2009 og því sé kæran send innan þess frests sem gefinn sé í 94. gr. laga nr. 84/2007.
III.
Kærði byggir á því að Verkfræðistofan VSÓ hafi verið fengin til þess að gera útboðs- og verklýsingu vegna umrædds útboðs og í framhaldi meta tilboð sem bárust. Bendir kærði á að það hafi verið alfarið mat verkfræðistofunnar að taka ætti tilboði Tréiðjunnar Einis ehf.
Kærði leggur áherslu á að hann hafi ávallt leitast við að gæta jafnræðis meðal bjóðenda og við mat tilboða hafi verið rík áhersla lögð á það við ráðgjafa að meta tilboðið út frá þeim skilyrðum sem fram kæmu í útboðslýsingu. Á grundvelli mats ráðgjafa tók aðalverktaki ákvörðun um að ganga til samninga við Tréiðjuna Eini ehf. á grundvelli tilboðs þeirra og frávikstilboðs að hluta. Gengið var frá formlegum verksamningi milli Vélaverkstæðis Hjalta Einarssonar ehf. og Tréiðjunnar 16. febrúar 2009.
Kærði mótmælir því að lög nr. 84/2007 eigi við um tilboðsferlið. Samningur við aðalverktaka hafi verið gerður þegar Fasteignafélag Fljótsdalshéraðs ehf. var í eigu Fasteignafélagsins Fasteignar hf. Þá bendir kærði á að kærandi hafi aldrei í tilboðsferlinu bent á það eða haldið því fram við kærða að lög nr. 84/2007 eigi við um útboð á vegum kærða. Því sé fyrst haldið fram í kæru. Telur kærði að athafnaleysi kæranda hljóti að teljast samþykki kæranda fyrir ferlinu.
Þá bendir kærði á að ekkert hafi komið fram hjá kæranda um að kærði hafi ekki farið að reglum um framkvæmd útboða eða sýnt fram á að ekki hafi verið gætt jafnræðis eða brotið hafi verið á kæranda með nokkrum hætti. Með vísan til framangreinds ítrekar kærði kröfu sína um að stöðvun framkvæmdarinnar verði hafnað enda leiði allar tafir til tjóns fyrir aðalaverktaka og eftir atvikum kærða.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Í ákvæði 76. gr. laganna er kveðið á um að tíu dagar skulu líða frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Tilkynnt var um val á tilboði með bréfi, dags. 5. febrúar 2009. Samningur milli aðila var undirritaður 16. febrúar 2009. Verður því að telja að við það tímamark hafi bindandi samningur í samræmi við 76. gr. laga nr. 84/2007 komist á og þegar af þeirri ástæðu er ekki heimilt, lögum samkvæmt, að stöðva samningsgerðina.
Ákvörðunarorð:
Kröfu MótX ehf. um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar við Tréiðjuna Eini ehf. er hafnað.
Reykjavík, 22. apríl 2009.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 22. apríl 2009.