Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 4/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. apríl 2009

í máli nr. 4/2009:

Samskip hf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 29. janúar 2009, kæra Samskip hf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að velja tilboð Hf. Eimskipafélags Íslands og ganga til samninga við félagið vegna flutnings á áfengi og tóbaki innanlands fyrir Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins á leiðunum: Búðardalur, Hvammstangi, Blönduós, Sauðárkrókur, Siglufjörður og Vestmannaeyjar, í útboðinu nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR – September 2008“.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

Aðalkröfur:

1.     Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð kærða við Hf. Eimskipafélag Íslands vegna leiðanna: Búðardalur, Hvammstangi, Blönduós, Sauðárkrókur, Siglufjörður og Vestmannaeyjar, þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að velja tilboð Hf. Eimskipafélags Íslands í útboðinu á þeim leiðum sem að ofan greinir.

Varakrafa:

Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.

Kærði, Ríkiskaup, krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun, dags. 9. mars 2009, var kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 14585 „Flutningur á áfengi og tóbaki innanlands fyrir ÁTVR“ hafnað.

Með bréfi, dags. 26. mars 2009, var kæranda gefinn kostur á að tjá sig um athugasemdir kærða, dags. 9. febrúar 2009, við kæru. Í athugasemdum kæranda, dags. 1. apríl 2009, kemur fram að í málinu liggi fyrir að kærði hafi ákveðið hinn 6. febrúar 2009, sbr. tölvubréf þann dag, að hafna tilboði Hf. Eimskipafélags Íslands á grundvelli upplýsinga um fjárhagsstöðu félagsins í stað þess að ganga til samninga við félagið eins og hafði verið tilkynnt 31. desember 2009. Samkvæmt því hafi kærði í sjálfu sér gengið að aðalkröfum kæranda fyrir kærunefnd útboðsmála þar sem kærði hafi ákveðið að afturkalla ákvörðun sína um að ganga til samninga við Hf. Eimskipafélag Íslands. Hins vegar áréttar kærandi og ítrekar þá kröfu sína sem eftir standi um  málskostnað úr hendi kærða, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

I.

Í september 2008 óskaði kærði eftir tilboðum í flutning á áfengi, tóbaki og öðrum vörum innanlands frá Reykjavík til vínbúða utan höfuðborgarsvæðisins, sem er áætlaður 8.770 tonn á ári og er á 36 flutningaleiðum. Heimilt var að bjóða í einstakar leiðir en kærandi bauð í allar leiðirnar.

Þá áskildi kærði sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Enn fremur áskildi hann sér rétt til að taka hluta tilboðs og taka tilboði frá fleiri en einum aðila.

Niðurstaða útboðsins var send í tölvupósti til þátttakenda í útboðinu 31. desember 2008 og varð kæranda kunnugt um niðurstöðuna á fyrsta virka degi nýs árs, 2. janúar 2009. Þar kom fram að kærði hefði tekið tilboði kæranda í 18 leiðir. Tilboði Hf. Eimskipafélags Íslands var hins vegar tekið í eftirtaldar sex leiðir: Búðardalur, Hvammstangi, Blönduós, Sauðárkrókur, Siglufjörður og Vestmannaeyjar. Í öllum þeim tilvikum átti kærandi næststigahæsta boð. Tilboðum annarra var tekið í þær leiðir sem eftir stóðu.

Í ákvæði 1.2.1.2 í útboðsskilmálum kærða er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðenda. Þar segir:

„Að öllu jöfnu er ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningar þeirra sýna neikvæða eiginfjárstöðu. Þó er heimilt að gera undantekningu á þessu, enda liggi fyrir við gerð samnings staðfesting þess í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, að eigið fé bjóðandans sé jákvætt.

Fyrir liggur að eigið fé Hf. Eimskipafélags Íslands var neikvætt í desember 2008, sbr. tilkynningu Hf. Eimskipafélags Íslands til Kauphallar Íslands 14. janúar 2009, sem liggur fyrir í málinu. Tilkynningin ber yfirskriftina: „Hf. Eimskipafélag Íslands sendir frá sér afkomuviðvörun – Eigið fé félagsins verður neikvætt vegna aukinna afskrifta.“ Í tilkynningunni kemur meðal annars fram að eigið fé félagsins muni verða neikvætt í árslok 2008 um allt að 150 milljónir evra.

Kærði tilkynnti Hf. Eimskipafélagi Íslands með tölvubréfi, dags. 6. febrúar 2009, að ákveðið hefði verið að hafna tilboði félagsins á grundvelli fyrirliggjandi upplýsinga um fjárhagsstöðu þess í stað þess að ganga til samninga við félagið, eins og hafði verið áætlað með tilkynningu 31. desember 2008.

II.

Kærandi rökstyður kröfu sína um greiðslu málskostnaðar úr hendi kærða með því að í málinu liggi fyrir að hinn 15. desember 2008 hafi Hf. Eimskipafélag Íslands sent frá sér afkomuviðvörun til Kauphallar Íslands vegna fyrirséðar gjaldfærslu á fjórða ársfjórðungi. Telur kærandi að framangreind afkomuviðvörun hefði átt að vera tilefni fyrir kærða til að kanna frekar en gert var fjárhagsstöðu Eimskipafélagsins áður en ákvörðun var tekin hinn 31. desember 2008 um að ganga að tilboði félagsins í nánar tilgreindar flutningaleiðir. Það hafi ekki verið gert heldur virðist kærði byggja á úreltum upplýsingum í árshlutauppgjöri fyrir tímabilið 1. nóvember 2007 til 31. júlí 2008 og það þrátt fyrir að bankakerfi þjóðarinnar hryndi í millitíðinni, það er áður en ákvörðun var tekin sem tilkynnt var 31. desember 2008. Er það ljóst að mati kæranda að kærði verði að bera hallan af þessu sinnuleysi og aðgæsluleysi sínu.

Þá bendir kærandi á að í bréfi kærða til kærunefndar komi fram að upp úr miðjum janúar hafi kærða verið orðið ljóst að eiginfjárstaða Hf. Eimskipafélags Íslands væri orðin neikvæð. Þrátt fyrir það hafi liðið 23 dagar þar til tekin hafi verið ákvörðun af hálfu kærða að afturkalla þá ákvörðun að ganga til samninga við Eimskipafélagið, sem gert var 6. febrúar 2009. Telur kærandi að ekkert liggi í raun fyrir um hvaða ákvörðun kærði hefði tekið í þessum efnum ef ekki hefði komið til kæra af hálfu kæranda. Samkvæmt framansögðu telur kærandi að taka verði til greina kröfu hans um málskostnað við að hafa uppi kæruna. Er málskostnaðarkrafa kæranda í heild 360.752 krónur.

III.

Kærði byggir á því að við val á tilboðum í lok desember 2008 hafi við mat á eiginfjárstöðu Hf. Eimskipafélags Íslands verið byggt á þeim gögnum sem þá lágu fyrir, það er árshlutauppgjör.

Kærði telur að ekki hafi verið um brot á lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup að ræða þar sem ákvörðun um val á tilboði, sem tekin var í desember 2008, hafi verið byggð á þeim gögnum um eiginfjárstöðu Hf. Eimskipafélags Íslands sem lágu fyrir á þeim tíma hjá opinberum aðilum, sem halda utan um skráningu ársreikninga. Þau gögn hafi ekki sýnt neikvæða eiginfjárstöðu.

Upp úr miðjum janúar 2009 hafi kærða verið ljóst að eiginfjárstaða Hf. Eimskipafélags Íslands var orðin neikvæð, sbr. tilkynningu félagsins til Kauphallar Íslands 14. janúar 2009. Hafi þá strax hafist sá ferill að hafna tilboði Hf. Eimskipafélags Íslands á grundvelli neikvæðrar eiginfjárstöðu félagsins. Bendir kærði á að það hefði verið gert burtséð frá kæru kæranda.

Kærði telur sig hafa brugðist rétt og eðlilega við þeirri breytingu sem átti sér stað á eiginfjárstöðu Hf. Eimskipafélags Íslands. Kæranda hafi verið í lófa lagið að hafa samband við kærða áður en kæran var sett fram og spyrjast fyrir um stöðu málsins og/eða benda á nýjar tilkynningar um fjárhagsstöðu sem brytu í bága við skilmála útboðsgagna og þar með ekki stofnað til óþarf kostnaðar sem hvorki sé sanngjarn né eðlilegt að kærði beri.

Kærði hafnar kröfu kæranda um að fá greiddan kostnað við að hafa kæru þessa uppi þar sem hann hafi getað gert athugasemdir áður en kæran hafi verið sett fram og þar með komist hjá óþarfa kostnaði.

IV.

Fyrir liggur að kærði aftukallaði ákvörðun sína um að ganga til samninga við Hf. Eimskipafélag Íslands á framangreindum leiðum 6. febrúar 2009. Kærandi hefur áréttað þá einu kröfu sem eftir stendur, það er um greiðslu málskostnaðar úr hendi kærða, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Ekki verður fallist á röksemdir kæranda um að kærði hafi sýnt af sér sinnuleysi með því að hafa ekki kannað fjárhagsstöðu Hf. Eimskipafélags Íslands umfram fyrirliggjandi gögn. Með hliðsjón af lyktum málsins og umfangi þess, engu að síður, gert að greiða kæranda

Engu að síður með hliðsjón af lyktum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda 300.000  krónur við að hafa kæruna uppi.

 

Úrskurðarorð:

Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Samskipum hf., 300.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

 

 

                                                               Reykjavík, 22. apríl 2009.

 

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

                                                              

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 22. apríl 2009.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn