Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 9/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. júní 2009

í máli nr. 9/2009:

Spennt ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 25. mars 2009, kærir Spennt ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 14566 – Snjóflóðavarnir í Neskaupsstað – Framleiðsla stoðvirkja. Í kæru eru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Krafist er þess að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun varnaraðila að velja tilboð frá Mair Wilfried GmbH.

Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Krafist er stöðvunar á gerð samnings varnaraðila við Mair Wilfried GmbH þangað til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Í öllum tilvikum er þess krafist að varnaraðili greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“

Kærði krefst þess að kröfum kæranda verði hafnað.

Þegar hefur verið fjallað um kröfu kæranda um stöðvun og var henni hafnað með ákvörðun, dags. 7. apríl 2009. Verður hér leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

I.

Kærði og Framkvæmdasýsla ríkisins, fyrir hönd Fjarðabyggðar, leituðu í september 2008 eftir tilboðum í framleiðslu stoðvirkja fyrir upptakasvæði snjóflóða í Innra- og Ytra-Tröllagili ofan byggðar í Neskaupsstað. Með framleiðslu var átt við hönnun og smíði stoðvirkja ásamt afhendingu í Neskaupsstað 2009. Áætlað er að smíðinni verði lokið vorið 2011.

Í grein 0.1.3 í útboðs- og samningsskilmálum er greint ítarlega frá því hvaða kröfur væru gerðar til bjóðenda. Grein 0.4.6 ber yfirskriftina „Meðferð og mat á tilboðum“. Kemur þar meðal annars fram að verkkaupi taki annað hvort lægsta tilboði sem uppfyllti kröfur útboðsgagna eða hafni öllum tilboðum.

Níu tilboð bárust í verkið. Opnun tilboða fór fram 22. janúar 2009. Reyndist kærandi eiga lægsta tilboðið en næstlægsta tilboðið átti Mair Wilfried GmbH.

Í kjölfar opnunar tilboða óskaði kærði eftir frekari upplýsingum frá kæranda og lutu spurningarnar jafnt að verkinu sjálfu sem og reynslu kæranda, undirverktaka hans og hönnuða.

Kærði óskaði tvívegis eftir því að kærandi framlengdi tilboð sitt og var það gert.

Kærði tilkynnti bjóðendum niðurstöðu sína á mati tilboða tveggja lægstbjóðenda með tölvupósti 18. mars 2009. Var greint frá því að ákveðið hefði verið að taka tilboði Mair Wilfried GmbH.

Tilkynningu til kæranda fylgdi jafnframt rökstuðningur fyrir höfnun á tilboði hans. Kom þar meðal annars fram að óskað hefði verið skýringa á nokkrum atriðum í tilboði kæranda, þar sem óljóst hefði verið hvort það stæðist kröfur útboðsgagna og fylgigögn hefðu ekki verið nægjanleg. Að fengnum svörum hefði niðurstaðan verið sú að svör kæranda hefðu ekki verið fullnægjandi og að hann hefði ekki sýnt fram á tæknilega getu til að leysa verkefnið.

Var það niðurstaða kærða að kærandi hefði ekki gefið fullnægjandi skýringar með tilboði sínu og þrátt fyrir að honum hefði verið gefið færi á að bæta úr fjölmörgum atriðum hefði það ekki tekist. Tilboðið hefði því verið metið ógilt.

Kærandi var aldrei boðaður á fund. Þá var hann ekki formlega beðinn um gögn sem staðfestu hæfni eða tæknilega getu hans umfram þær spurningar sem beint var til hans í tölvubréfum.

II.

Kærandi bendir á að í skilmálum útboðsins komi fram að samanburður tilboða muni byggjast á samtölu aðaltilboðs og tilboðs í aukaverk. Þar segi jafnframt að verkkaupi muni annað hvort taka lægsta tilboði sem uppfylli kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðum. Telur kærandi að kærða hafi því verið óheimilt að meta hagkvæmni tilboða út frá öðrum þáttum. Kærandi bendir á að í tilkynningu kærða komi fram að hann hafni tilboði kæranda á þeim forsendum að það standist ekki hæfniskröfur.

Kærandi telur að hann uppfylli öll þau skilyrði sem fram komi í grein 0.1.3 í útboðs- og samningsskilmálum en kærði hafi hins vegar ekki óskað eftir upplýsingum um atriði sem þar séu tilgreind. Þar fyrir utan virðist ekkert þeirra atriða hafa legið til grundvallar því að kærði hafi tekið afstöðu til þess að hafna tilboði kæranda. Kærandi telur því að honum verði ekki hafnað á grundvelli hæfisskorts, enda sé höfnun tilboðs hans ekki rökstudd á þann hátt.

Kærandi bendir á að hann hafi skilað fullnægjandi gögnum um þá vöru sem boðin var og beðið hafi verið um. Útboðsgögn hafi ekki gert ráð fyrir hönnun á verkinu á tilboðsstigi heldur hafi átt að bjóða vöru sem mætti kröfum útboðsgagna.

Kærandi leggur áherslu á að höfnun kærða á að semja við kæranda byggi á ómálefnalegum og órökstuddum sjónarmiðum. Það séu engin gögn sem sýni fram á að kærandi hafi ekki tæknilega getu til þess að leysa það verkefni sem boðið var út. Spurningar kærða hafi virst gefa tilefni til þess að kærandi breytti tilboði sínu út frá skilmálum og eftir atvikum lækkaði eða hagræddi tilboði sínu.

Kærandi bendir á að í samræmi við 3. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sé óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum.

Kærandi telur að jafnræði bjóðenda hafi verið brotið. Ljóst sé að kærandi hafi lagt inn gilt tilboð samkvæmt 71. gr. laga nr. 84/2007 en kærði hafi ekki gætt skilyrða 72. gr. laganna við val á tilboðum.

Í frekari athugasemdum kæranda tekur hann fram að höfnun kærða á tilboði hans byggi á því að kærandi hafi ekki sýnt fram á tæknilega getu til að leysa verkefnið. Þetta verði ekki skilið á aðra vegu en að kærði telji kæranda ekki standast hæfniskröfur til að bjóða í verkið, sbr. VII. kafli laga nr. 84/2007. Kærði vísi hins vegar ýmist til þess að kærandi hafi ekki uppfyllt hæfniskröfur eða að tilboðið hafi ekki uppfyllt skilyrði. Þetta séu aðskilin atriði sem verði ekki lögð að jöfnu.

Kærandi lítur svo á að með tölvupóstsamskiptum sínum við kærða hafi hann verið að svara óformlegum fyrirspurnum frá kærða við yfirferð tilboða. Honum hafi ekki verið tilkynnt að hann væri tilvonandi viðsemjandi. Kærandi var aldrei formlega beðinn um þau atriði sem tilgreind eru í gr. 0.1.3. í útboðsgögnum. Þar sem kæranda var ekki kunnugt um að hann væri mögulegur viðsemjandi bar honum jafnframt aðeins að standa skil á fyrstu þremur atriðunum í gr. 1.04.

Kærandi áréttar að kærði byggi ákvörðun sína um höfnun á þeim svörum sem hann fékk við fyrirspurnum sínum. Á þessum svörum byggi kærði þá ályktun sína að kærandi uppfylli ekki hæfisskilyrði verksins. Þessar spurningar hafi verið settar fram með óformlegum hætti og ýmist verið um atriði sem þegar hafi verið ákveðin í útboðslýsingu eða sem ekki hafi verið tímabært að leggja fram.

Kærandi gerir athugasemdir við mat ráðgjafa kærða á hæfni kæranda til þess að taka að sér verkið og telur svörin bera þess merki að þau séu unnin að beiðni kærða og geti ekki talist hlutlaust mat. Sérstaklega áréttar kærandi að viðkomandi ráðgjafi telji þörf á því að útskýra spurningar, sem beint hafi verið til kæranda, áður en gerðar séu athugasemdir við tilsvör kæranda. Kæranda hafi aldrei verið formlega boðið að skila inn gögnum eða upplýsingum sem hægt hafi verið að byggja gerð samnings á. Fyrrnefnd tölvupóstssamskipti hafi verið óformleg og spurningar kærða einkennilega settar fram. Ekki hafi meðal annars verið þörf á því að tilgreina framleiðanda efnis, enda skyldi það aðeins fullnægja tilteknum kröfum útboðsgagna, og slíkt efni samþykkt af kærða fyrst þegar það sé pantað, en slíkt eigi sér stað þegar verk sé hafið. Kröfur um heitgalvanhúðun myndi kærandi uppfylla samkvæmt kröfum útboðsgagna, sem byggja á sænskum staðli, sem kærði hafi færi á að hafa eftirlit með. Ekkert liggi fyrir í gögnum málsins um að kærandi hafi ekki hæfni til þess að bjóða í verkið og kærði hafi ekki sýnt fram á að reynsla kæranda sé ekki nægjanleg í verkið. Ekki hafi verið gerð krafa um að bjóðendur hefðu unnið áður að uppsetningu snjóflóðavarna og ekki sýnt að slík verk séu flóknari en önnur sem kærandi hafi unnið að.

Kærandi byggir á því að hann hafi átt hagkvæmasta tilboðið og þess vegna hafi hann átt rétt á því að samið yrði við hann um verkið á grundvelli útboðsins. Ef útboðsgögn séu óskýr um kröfur til bjóðenda verði varnaraðili að bera hallann af því. Kærandi áréttar að verið sé að kæra ákvörðun varnaraðila um höfnun tilboðs, en ekki útgáfu útboðsgagnanna.

III.

Kærði telur að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot á lögum um opinber innkaup hafi verið að ræða við mat á tilboði kæranda. Þá telur hann að útboðsgögn og mat tilboða hafi verið í samræmi við lög um opinber innkaup og reglur settar á grundvelli þeirra.

Kærði bendir á að tilboð Mair Wilfried GmbH hafi verið hagkvæmast samkvæmt matslíkani í grein 0.4.6 í útboðs- og samningsskilmálum. Þar segi að verkkaupi meti hvort bjóðendur uppfylli þær kröfur sem settar séu fram í grein 0.1.3 og að verkkaupi muni annað hvort taka lægsta tilboði sem uppfylli kröfur útboðsgagnanna eða hafna öllum tilboðum. Fullyrðir kærði að tilboð Mair Wilfried GmbH hafi verið bæði hagkvæmasta og lægsta gilda tilboðið, en tilboð kæranda hafi verið metið ógilt.

Kærði greinir frá því að við yfirferð og mat tilboðs kæranda hafi vaknað ýmsar spurningar, þar sem takmarkaðar upplýsingar hafi fylgt tilboðinu. Töluverðir fjármunir séu í húfi og því mikilvægt að bæði faglegt og tæknilegt hæfi bjóðenda sé tryggt og í samræmi við verkefnið. Kæranda hafi verið gefinn kostur á að skýra ákveðin nánar tilgreind atriði í tilboði sínu. Telur kærði að kæranda hefði verið í lófa lagið að sýna fram á getu sína eða hæfi með óyggjandi hætti í svörum sínu, en þess í stað hafi hann gefið ófullnægjandi upplýsingar. Því hafi það verið niðurstaðan að kærandi hefði ekki sýnt fram á tæknilega getu til að leysa verkefnið.

Kærði kveður að í útboðslýsingu komi fram að um vandasamt verk sé að ræða og því skipti miklu máli að sá sem fái samninginn hafi burði til að fullnusta hann. Framsetning útboðsgagna hafi verið með þeim hætti að eftir opnun og yfirferð tilboða skyldu þeir bjóðendur sem til álita kæmu láta í té nánar tilgreindar upplýsingar. Kærandi hafi verið beðinn um slíkar upplýsingar, en svör hans hafi verið ófullnægjandi að mati kærða og ráðgjafa hans. Hann hafi meðal annars ekki upplýst með fullnægjandi hætti um efni sem nota skyldi, framkvæmd heitgalvanhúðunar stálhluta, teikningar töldust ófullnægjandi og ekki gefa til kynna reynslu við hönnun snjóflóðavarnarvirkja og reynsla af sambærilegum verkefnum taldist takmörkuð. Þá hafi kærandi ekki lagt fram þau gögn sem kveðið hafi verið á um í útboðs- og verklýsingu. Bendir kærði því á að tilboð kæranda komi af þeirri ástæðu ekki til greina.

Telur kærði að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot hafi verið að ræða og því beri að hafna kröfu kæranda.

IV.

Kærandi fullyrðir að kærði hafi hafnað tilboði hans á þeirri forsendu að það standist ekki hæfniskröfur. Kærunefnd útboðsmála bendir á að þar sé réttilega um hæfiskröfur að ræða. Þá er rétt að benda á að VII. kafli laga nr. 84/2007 fjallar um hæfiskröfur en ekki hæfniskröfur.

Samkvæmt 71. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 skal við ákvörðun um gerð samnings eingöngu litið til gildra tilboða frá fyrirtækjum sem ekki hefur verið vísað frá og fullnægja kröfum um fjárhagslega stöðu og faglega og tæknilega getu. Í máli þessu byggir kærði á því að heimilt hafi verið að líta framhjá lægsta tilboði í umþrættu útboði á þeirri forsendu að kærandi hafi lagt fram ógilt tilboð. Virðist kærði einkum byggja á því að kæranda hafi skort tæknilega getu til þess að framkvæma verkið, sbr. 50. gr. laganna. Samkvæmt útboðsskilmálum, sbr. gr. 0.1.3., voru gerðar ákveðnar kröfur til bjóðenda og þess meðal annars krafist að ýmis gögn væru lögð fram, m.a. um starfsemi bjóðanda, starfslið hans og helstu undirverktaka, skrá yfir helstu tæki og búnað og skrá yfir helstu verk. Áskilið var að hafna tilboðum ef ársreikningur bjóðanda sýndi neikvætt eigið fé, viðskiptasaga bjóðanda þætti vafasöm, eða að bjóðandi hafi ekki unnið a.m.k. eitt samsvarandi verk að upphæð 100 milljónum króna á undanförnum sex árum. Jafnframt var áskilið, sbr. gr. 1.0.4. í verklýsingu, að bjóðandi skyldi leggja fram upplýsingar um allt efni sem hann myndi leggja fram, upplýsingar um heitgalvanhúðun stálhluta og teikningar, sem sýna helstu stálhluti stálgrinda, ásamt lýsingum á efnistegundum stálsins.

Í fyrirspurn, sem kærði beindi til kæranda með tölvubréfi, dags. 25. febrúar 2009, var óskað eftir frekari upplýsingum m.a. um efni sem nota skyldi, heitgalvanhúðun stálhluta, teikningar, reynslu kæranda, undirverktaka, hönnuði verks, framleiðanda vöru, gæðavottun hennar og reynslu framleiðanda. Kærandi svaraði þessari fyrirspurn með tölvubréfi, dags. 27. febrúar 2009. Athugunarvert er að þessi fyrirspurn kærða, sem ætlað er að vera könnun á tæknilegri getu kæranda í útboði sem varðar töluverða hagsmuni, sé ekki kynnt sem slík og að jafnframt tilgreindar séu afleiðingar þess að þessum spurningum sé ekki svarað með fullnægjandi hætti. Af svörum kæranda, sem og af síðari athugasemdum hans til kærunefndar að fengnum rökstuðningi kærða, virðist hins vegar mega ráða að ekki hafi nægjanlega verið greint frá gæðum og framleiðanda þess efnis sem útboðið varðaði, að ekki hafi verið veittar fullnægjandi upplýsingar um heitgalvanhúðun stálgrinda og að útfærsla verksins hafi að öðru leyti verið skammt komin.

Þar sem kærandi hefur ekki með fullnægjandi hætti sýnt fram að að hann hafi haft nægilega tæknilega getu til verksins, meðal annars þannig að efni hæfði verkinu, telur kærunefnd að kærða hafi verið heimilt, á grundvelli 71. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007, að líta framhjá tilboði kæranda við mat á tilboðum í hinu umþrætta útboði. Verður kröfum kæranda um ógildingu vals á tilboði Mair Wilfried GmbH því hafnað. Ekki er að þessari niðurstöðu fenginni efni til þess að álykta að kærði hafi með háttsemi sinni bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda. Kröfu kæranda um málskostnað er hafnað.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Spennt ehf., um ógildingu vals á tilboði Mair Wilfried GmbH í kjölfar útboðs Ríkiskaupa nr. 14566 – Snjóflóðavarnir í Neskaupsstað – Framleiðsla stoðvirkja.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

Kröfu kæranda um málskostnað er hafnað.

                                                           

               Reykjavík, 16. júní 2009.

                                                     

 Páll Sigurðsson

Sigfús Jónsson

  Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 7. apríl 2009.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn