Mál nr. 16/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 3. júlí 2009

í máli nr. 16/2009:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Hinn 4. maí 2009 kærði Logaland ehf. þá „ákvörðun Ríkiskaupa, dags. 6. apríl 2009, að hafna kröfu Samtaka verslunar og þjónustu þess efnis að [bjóðendum] í útboði nr. 14652 „einnota lín, sloppar o. fl.“ [verði] gert að uppfylla og leggja fram þrenns konar skilyrði/upplýsingar varðandi fjárhagsstöðu sína, sbr. bréf samtakanna, dags. 27. mars 2009.“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2. Að kærunefndin mæli svo fyrir (a) að Ríkiskaup skuli fella niður skilmála útboðslýsingar varðandi fjárhagslega stöðu bjóðenda í 3. mgr. grein 1.2.1 í lýsingunni og (b) leggja fyrir stofnunina að breyta ákvæðinu til samræmis við þá kröfu sem er gerð í áðurnefndu bréfi Samtaka verslunar og þjónustu. Þá er gerð sú krafa telji kærunefndin það nauðsynlegt að útboðið verði auglýst á nýjan leik.

3. Að nefndin ákveði að Ríkiskaup greiði umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæruna uppi.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir við hana og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 12. maí 2009, krafðist kærði þess að hafnað yrði kröfum kæranda og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð kærða með bréfi, dags. 5. júní 2009.

Með ákvörðun, dags. 13. maí 2009, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva innkaupaferli útboðs nr. 14652 – Einnota lín, sloppa, maskar og húfur til notkunar á skurðstofum.

I.

Í febrúar 2009 auglýsti kærði „Útboð nr. 14652 – Einnota lín, sloppar, maskar og húfur til notkunar á skurðstofum“. Kærandi sótti útboðsgögn hinn 26. febrúar 2009. Í grein 1.2.1 í útboðslýsingu er fjallað um hæfi bjóðenda og í 3. mgr. greinarinnar segir:

            „Fjárhagsleg staða bjóðenda

Að öllu jöfnu er ekki gengið til samninga við bjóðendur ef ársreikningar þeirra sýna neikvæða eiginfjárstöðu. Þó er heimilt að gera undantekningu á þessu, enda liggi fyrir við gerð samnings staðfesting þess í formi árshlutareiknings eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda byggðri á upplýsingum um efnahag bjóðanda, að eigið fé bjóðandans sé jákvætt.“

Með bréfi, dags. 27. mars 2009, kröfðust Samtök verslunar og þjónustu þess að bjóðendum í útboðinu yrði gert að uppfylla og leggja fram þrenns konar upplýsingar um fjárhagsstöðu sína. Með bréfi kærða, dags. 6. apríl 2009, var beiðni samtakanna hafnað.

II.

Kærandi telur að höfnun kærða á kröfu Samtaka verslunar og þjónustu fái ekki staðist og að skýringar kærða á höfnuninni og 3. mgr. greinar 1.2.1 í útboðslýsingu samrýmist ekki ákvæði 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Þá telur kærandi að skýringarnar séu í andstöðu við tilgang laga nr. 84/2007 sem fram komi m.a. í 1. gr. og 14. gr. laganna. Kærandi gerir sérstaklega athugasemdir við það að kærði telji sér heimilt að skýra ákvæði 49. gr. laganna með hliðsjón af núverandi efnahagsástandi. Kærandi telur að verulegur vafi sé á áframhaldandi rekstrarhæfi hjá fyrirtækjum með eiginfjárhlutfall undir 20%. Telur kærandi því að núverandi efnahagsástand gefi sérstakt tilefni til þess að kaupendur setji strangari skilyrði fyrir fjárhagslegu hæfi bjóðenda en ella.

            Í athugasemdum kæranda, dags. 5. júní 2009, sem bárust eftir ákvörðun kærunefndar útboðsmála um að hafna stöðvunarkröfu kæranda, kom fram að kærandi teldi að miða bæri kærufrest við bréf kærða, dags. 6. apríl 2009. Kærandi segir þær forsendur sem ákvæði útboðslýsingar um fjárhagslegt hæfi byggðu á hafa gjörbreyst undanfarna mánuði. Kærandi segist ekki hafa haft möguleika á að meta áhrif þessara breytinga þegar hann fékk aðgang að útboðsgögnum og raunar ekki fyrr en afstaða kærða lá fyrir með bréfi, dags. 6. apríl 2009. Í athugasemdum kæranda segir svo m.a.:

„Í þessu sambandi vill umbjóðandi minn vekja athygli á að á þeim tíma sem opnað er fyrir aðgang að útboðsgögnum fór fram mikil umræða í samfélaginu, sem enn stendur, um yfirtöku bankastofnana á starfandi atvinnufyrirtækjum, breytingar á kennitölum starfandi fyrirtækja, lánsfjárskort og afar erfiða fjárhagsstöðu margra fyrirtækja. Þessi staða mála varð SVÞ hvatning til að rita kærða bréfið sem er dagsett 27. mars 2009. Þá gáfu yfirlýsingar ráðamanna um nauðsyn þess að tryggja virka samkeppni og auka gagnsæi við alla ákvarðanatöku hins opinbera umbjóðanda mínum tilefni til að ætla að kærða líkt og öðrum ríkisstofnunum hefðu verið gefin fyrirmæli um að vanda sérstaklega til allra ákvarðana og gæta vel að allri framkvæmd mála.

Með bréfi kærða 6. apríl 2009 kom hins vegar fram að stofnunin hyggðist ekkert aðhafast varðandi þær kröfur sem SVÞ hafði sett fram í bréfi sínu. Þessi niðurstaða kom umbjóðanda mínum í opna skjöldu. Hann hafði haft fyllstu ástæðu til að ætla að framkvæmd útboðsmála hjá kærða yrði tekin til gagngerrar endurskoðunar í ljósi efnahagsástandsins, þ. á m. kröfur um fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Af þessum sökum er hann eindregið þeirrar skoðunar að upphaf kærufrests beri að miða við þann dag, sem hann fékk bréf kærða í hendur eða 8. apríl 2009. Umbjóðandi minn leggur ennfremur áherslu á að kæra hans lýtur að þeim kröfum sem gerðar voru í erindi SVÞ til kærða og beri einnig af þeirri ástæðu að miða upphaf frestsins við 8. apríl 2009.“

III.

Kærði segir að ekki sé hægt að líta á erindi Samtaka verslunar og þjónustu sem kæru og að kærufrestur sé liðinn að því er varðar kæranda. Kærði segir það hlutverk kaupenda að ákveða hvaða kröfur skuli gera um fjárhagsstöðu bjóðenda. Með hliðsjón af umfangi hins kærða útboðs telur kærði að kröfurnar hafi verið nægjanlegar.

IV.

Kærufrestur miðast við það hvenær kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Kæran byggist á því að skilyrði útboðsins séu ólögmæt að því er varðar fjárhagslegt hæfi. Kærandi sótti útboðsgögn hinn 26. febrúar 2009 en kæra barst nefndinni hinn 4. maí 2009.

Kærandi fullyrðir að forsendur sem ákvæði útboðslýsingar um fjárhagslegt hæfi byggðu á hafi gjörbreyst eftir auglýsingu útboðs, án þess að útskýra nákvæmlega í hverju þær breytingar hafi falist. Kærunefnd útboðsmála telur þannig ekki sýnt fram á að forsendur fyrir skilyrðum útboðs­lýsingar um fjárhagslegt hæfi hafi breyst verulega frá því að kærandi sótti útboðs­gögn og þangað til kæra var lögð fram. Með bréfi, dags. 27. mars 2009, kröfðust Samtök verslunar og þjónustu þess að skilyrðum útboðsins um fjárhagslegt hæfi yrði breytt. Svar kærða við bréfi Samtaka verslunar og þjónustu fól ekki í sér breytingu á útboðs­skilmálum heldur þvert á móti staðfestingu á því að fyrirliggjandi skilyrði útboðsins yrðu óbreytt. Kærandi hafði ekki réttmætar væntingar til þess að kærði myndi verða við kröfum Samtaka verslunar og þjónustu.

Kærandi segist ekki hafa haft möguleika á að meta áhrif meintra breytinga á forsendum fyrir fjárhagslegu hæfi fyrr en afstaða kærða lá fyrir með bréfi, dags. 6. apríl 2009. Aðalkrafa kæranda í þessu máli er engu að síður sú að útboðslýsingu verði breytt til samræmis við kröfur sem Samtök verslunar og þjónustu gerðu með bréfi, dags. 27. mars 2009. Þannig er ljóst að þau atriði sem kærandi byggir málatilbúnað sinn á lágu fyrir í síðasta lagi 27. mars 2009 en kæra barst 4. maí 2009. Fjögurra vikna kærufrestur 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 var þannig liðinn þegar kæra barst.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Kæru Logalands ehf. er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Logaland ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.

                                                               Reykjavík, 3. júlí 2009.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Sigfús Jónsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,        júlí 2009.