Mál nr. 20/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 30. júní 2009
í máli nr. 20/2009:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Hinn 15. júní 2009 kærði Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboðinu „14638: Blóðskilunarhylki (hemodialyzers) og blóðslöngur (blood lines) fyrir Landspítala“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli og gerð samnings við B. Braun (Actavis) um kaup á blóðskilunarhylkjum á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að kærða verði gert skylt að rökstyðja hina kærðu ákvörðun í samræmi við ákvæði 75. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og afhenda öll gögn og upplýsingar er málið varða, sbr. 5. mgr. 95. gr. sömu laga.
3. Að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða vegna kaupanna og leggi fyrir hann að láta mat á tilboðum vegna blóðskilunarhylkja fara fram að nýju á grundvelli valforsendna útboðslýsingar. Verði ekki fallist á að mat skuli fara fram að nýju er þess krafist að lagt verði fyrir kærða að auglýsa útboð á nýjan leik og lýsa með nákvæmum og hlutrænum hætti hverjar séu valforsendur matsþátta varðandi gæði og tæknilega eiginleika þeirrar vöru sem útboðslýsingin nær til.
4. Að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
5. Að nefndin ákveði að kærði greiði umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærandi sendi viðbótarrökstuðning, dags. 22. júní 2009. Kærða var kynnt kæran og viðbótarrökstuðningur kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 26. júní 2009, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í janúar 2009 auglýsti kærði „útboð nr. 14638: Blóðskilunarhylki (hemodialyzers) og blóðslöngur (blood lines) fyrir Landspítala“. Í 1.2.3. kafla útboðslýsingar sem ber heitið „Val á samningsaðila“ segir m.a.:
„Sérstakur faghópur yfirfer og ber saman tilboð bjóðenda.
Faghópurinn mun fyrir hönd LSH: (1) meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu og hvaða tilboðum skuli vera hafnað
(2) meta hversu vel gild tilboð standast kröfur og gefa tilboðum einkunn
(3) skila tillögu til Ríkiskaupa um við hverja eigi að semja og af hverju. Ríkiskaup munu láta bjóðendum í té rökstuðning verði eftir því óskað.
Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila:
Vöruflokkur A - Blóðskilunarhylki
Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila:
nr. Forsendur Stig
1 Gæði og tæknilegir eiginleikar 55
2 Verð 45
1 - 2 Heildarstigafjöldi 100
I. Gæði og tæknilegir eiginleikar
Við mat gæða og tæknilegra eiginleika felst faglegt mat faghóps og sérfræðinga sem hafa þekkingu á vörunni.
Til tæknilegra eiginleika telst m.a. uppbygging blóðskilunarhylkjanna, eiginleikar þeirra, þyngd og meðfærileiki.
Sérstaklega verður horft til tegundar himnu; yfirborðsflatarmáls og gegndræpi,
bæði síunarhæfni (KUF) og hreinsunarhæfni (KoA).“
Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og með tölvupósti, dags. 5. júní 2009, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að velja tilboð frá B. Braun (Actavis) í hinu kærða útboði.
II.
Kærandi telur að rökstuðningur fyrir vali tilboðs hafi verið ófullnægjandi, bæði sá rökstuðningur sem fylgdi tilkynningu um val á tilboði og einnig rökstuðningur sem kærði sendi síðar. Þá telur kærandi að mat á tilboðum hafi verið haldið alvarlegum annmörkum, m.a. að kærði hafi alls ekki metið tilboð kæranda. Þá gerir kærandi athugasemdir við framsetningu matsþátta í útboðslýsingu.
III.
Kærði segir að tilkynning um val tilboða í útboðinu hafi verið í samræmi við ákvæði 35 gr. – 43 gr. tilskipunar Evrópusambandsins um opinber innkaup nr. 2004/18/EC. Kærði segir að mat á gæðum og tæknilegum eiginleikum í ofangreindu útboði hafi farið fram í samræmi við skilmála útboðslýsingar.
Kærði telur að vöruflokkur B sé ekki efni kæru og því sé ekki ástæða til að fjallað nánar um þann flokk frekar. Í flokki A segir kærði að lægstbjóðandi hafi verið Cetus ehf./ Sanxin. Við nánari skoðun og með prófun sýnishorna, hafi það verið mat faghóps að sú vara uppfyllti ekki kröfur til að fá fullt hús stiga til mats á gæðum og tæknilegum eiginleikum, þó svo hún væri ekki ónothæf. Því hafi næstlægsta tilboði frá Actavis ehf. /B. Braun einnig verið tekið til skoðunar og prófunar á sýnishornum, til frekari samanburðar til heildarstiga.
Kærði segir að það hafi verið mat faghóps eftir þessa prófun að tilboð Actavis /B. Braun, stæðist fullkomlega þær kröfur sem útboðsgögn kváðu á um og fengið fullt hús stiga fyrir gæði og tæknilega eiginleika eða 55 stig. Tilboð Actavis hafi verið næstlægst í verði og fengið 41,5 stig fyrir verð og þegar lögð hafi verið saman stigagjöf fyrir gæði, tæknilega eiginleika og verð, hafi verið ljóst að tilboð Actavis /B.Braun fengi samtals 96,5 stig sem hafi þá verið hæsta mögulega einkunn úr því sem komið var. Kærði segir að þar sem Cetus ehf. hafi verið með lægsta verð eða 45 stig en 50 stig fyrir gæði hafi verið ljóst að ekkert annað tilboð en Actavis/ B.Braun í þessum flokki hafi átt raunhæfan möguleika á að verða valið.
Kærði segir svo m.a. orðrétt í greinargerð sinni:
„Til skýringar á innbyrðis stigagjöf er í ofangreindum matsþáttum tilgreindar eftirfarandi forsendur 1. Uppbygging vörunnar 2. Eiginleikar vörunnar (sbr. himna, síunarhæfni og gegndræpi) og 3. Þyngd og meðfærileiki. Innbyrðis hafa þessir þrír þættir sama vægi og skiptist því einkunnagjöf í þrjá hluta eða 18,33 stig fyrir hvern þátt og í lið 2. er einkunnagjöf brotin enn meira niður, eða í tvo liði, þar sem hvor um sig gefur að hámarki 9.17 stig.“
Kærði telur að líta verði til eðlis þeirrar vöru sem útboðið laut að og ómögulegt sé að tilgreina matsforsendur með fullkomnum hætti, enda komi fram í texta að til „tæknilegra atriða teldust m.a.” sem sýni að fleiri atriði gætu komið til skoðunar.
Kærði segir að í hinu kærða útboði hafi matsforsendur verið settar fram með þeim hætti að bjóðendur gætu hagað tilboðum sínum til samræmis við kröfur kaupanda, enda „mátti ótvírætt ráða af matsforsendunum hvaða meginsjónarmið yrðu ráðandi við matið“. Kærði telur að ekki verði með góðu móti gerð sú krafa til kaupanda að hann tilgreini nákvæmlega í útboðsskilmálum hvernig mati verði háttað á atriðum s.s. uppbyggingu, eiginleikum og meðfæranleika, öðruvísi en með því að gefa öllum hlutum innbyrðis jafnt vægi fyrst annað hafi ekki verið tilgreint í útboðsgögnum, þannig að kaupanda sé ekki gefið ótakmarkað svigrúm við mat tilboða síðar.
IV.
Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „val á samningsaðila“ segir að sérstakur faghópur meti tilboð og gefi þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum var ætlað að „hafa til hliðsjónar“ við mat á tilboðum eru sum hver verulega óljós þar sem útboðsgögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupanda að þeir tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupendum séu í raun og veru engar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það. Bjóðendum í hinu kærða útboði var ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hyggðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Forsendur fyrir vali tilboða gáfu kærða þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf í þeim þáttum og fullnægðu ekki skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007.
Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, og því sé rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
Ákvörðunarorð:
Samningsgerð í kjölfar útboðsins „14638: Blóðskilunarhylki (hemodialyzers) og blóðslöngur (blood lines) fyrir Landspítala“ er stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Reykjavík, 30. júní 2009.
Páll Sigurðsson
Sigfús Jónsson
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 2009.