Mál nr. 25/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. júlí 2009

í máli nr. 25/2009:

Flugfélag Vestmannaeyja ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 15. júlí 2009, kærir Flugfélag Vestmannaeyja ehf. útboð Ríkiskaupa nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1.             Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samninga á grundvelli útboðs Ríkiskaupa nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.

2.             Þess er krafist með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð Ríkiskaupa nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf. og leggi fyrir kaupanda að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum, þannig að reynsla bjóðenda af flugprófunarverkefnum verði ekki höfð til hliðsjónar við val á samningsaðila.

3.             Kærandi gerir kröfu um að nefndin ákveði að hinn kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærði, Ríkiskaup, skilaði athugasemdum vegna kröfu kæranda, dags. 28. júlí 2009, þar sem hann krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá krefst hann að kæranda verði gert að greiða málskostnað með tilvísun til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði, fyrir hönd Flugstoða ohf., óskaði eftir tilboðum í rekstur flugvélarinnar Beechcraft B200 King Air sem ber einkennisstafina TF FMS, framleiðslunumer BB1221. Um er að ræða þurrleigu (e. dry lease agreement) til 3 ára ásamt leigu á aðstöðu í flugskýli og endurleigu vélarinnar í að minnsta kosti 250 klukkustundir á ári, í flugprófanir og önnur verkefni, til leigusala. Áskilið var að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum.

       Tilboð voru opnuð 15. júlí 2009 og bárust tilboð frá tveimur aðilum, Mýflugi hf. og Icejet ehf. Ekkert tilboð barst frá kæranda.   

II.

Kærandi kaus að skila ekki inn tilboði í útboðinu vegna núverandi útboðsskilmála sem að hans mati  eru brot gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda. Í ákvæði 1.2.3 í útboðsgögnum er gerð grein fyrir þeim atriðum sem höfð eru til hliðsjónar við val á samningsaðila. Samkvæmt ákvæðinu er annars vegar litið til verðs og hins vegar til gæða bjóðenda. Verð getur gefið að hámarki 80 stig en gæði geta gefið að hámarki 20 stig. Kærandi gerir verulegar athugasemdir við það hvernig útboðsgögnin geri ráð fyrir að mat á gæðum fari fram, það er sá hluti er snýr að flugprófunum. Vísar kærandi til ákvæðis 2.4 í útboðsgögnum um reynslu flugstjóra af flugprófanaverkefnum og ennfremur til ákvæðis 1.2.3 í útboðsskilmálum, þar sem skýrt sé nánar hvernig þessi reynsla af flugprófunum sé metin. Kærandi telur að framangreint ákvæði, þar sem gert sé ráð fyrir að flugstjóri með reynslu af flugprófunarverkefnum geti fengið 5-10 stig í útboðinu brjóti gegn jafnræði bjóðenda, sbr. ákvæði 14. gr. laga nr. 84/2007. Með samningum Flugstoða ohf. við Mýflug hf. án útboðs hafi flugmenn félagsins öðlast yfirburðastöðu sem muni nýtast félaginu einkar vel í því útboði sem nú sé í gangi. Kærandi telur að Mýflug hf. sé í raun eini flugrekandinn hér á landi sem eigi möguleika á að hreppa umrædd 10 stig, þar sem verkefni tengd flugprófunum hafi ekki verið í höndum einkaaðila fyrr en Flugstoðir ohf. hafi gert fyrri samninginn við Mýflug hf. 1. febrúar 2008.

       Kærandi telur að vegna eðlis útboðsins og vegna þess að fyrir liggur nákvæm flugprófanaáætlun sé auðvelt fyrir væntanlega bjóðendur að meta kostnað af verkinu og af þeim sökum kunni verð að vera á svipuðum nótum hjá væntanlegum bjóðendum. Í ljósi þess telur kærandi að fyrrgreind 10 stig muni skipta sköpum þegar komi að því að velja samningsaðila.

III.

Kærði telur að af kröfu kæranda megi ráða að hann telji að verið sé að mismuna flugrekstraraðilum eftir reynslu þeirra vegna mats á reynslu við flugprófanir. Kærði telur hins vegar að vísa eigi kröfu kæranda frá, þar sem hann sé ekki aðili máls. Kærandi hafi ekki lagt inn tilboð og ekki sótt útboðsgögn og því eigi hann ekki lögvarinna hagsmuna að gæta.

       Þá telur kærði að kæranda hafi ekki tekist að sýna fram á að um brot sé að ræða og því beri að hafna öllum kröfum hans. Byggir hann á því að skilyrðið um að reynsla flugstjóra af flugprófanaverkefnum sé hluti af mati á hagkvæmni tilboðs sé til staðar, þar sem eftir því sem þeir hafi meiri reynslu þeim mun færri tíma þurfi til að ljúka verkefninu, sem aftur skili sér í lægri kostnaði fyrir kaupanda. Hafi viðkomandi ekki reynslu af flugprófunum muni Flugstoðir ohf. annast viðeigandi þjálfun og greiða fyrir þann flugtíma sem þurfi til að ljúka henni. Bjóðandi sem hafi enga reynslu af flugprófunum þurfi því að bjóða 10% lægra verð en sá sem fái fullt fyrir þennan þátt. Bendir kærði á að í 45. gr. laga nr. 84/2007 komi fram að forsendur fyrir vali tilboðs skuli annað hvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda. Þá bendir hann ennfremur á að hið kærða útboð hafi verið auglýst á EES-svæðinu og þar sé umtalsverður fjöldi aðila með þessa reynslu sem hefði hæglega getað boðið í verkið. Báðir bjóðendur, Mýflug hf. og Icejet ehf., geri sín tilboð með sama flugstjóranum, sem hafi fullgild réttindi og 6000 tíma reynslu af flugprófanaverkefnum, en hann sé ekki starfsmaður Mýflugs hf. Leggur kærði áherslu á að kæranda hefði verið í lófa lagið að leita til aðila sem höfðu reynslu af flugprófunum hefði hann kosið að útfæra tilboð sitt með þeim hætti.

       Telur kærði að kærandi hafi ekki sýnt fram á að skilyrði laga fyrir stöðvun innkaupaferlis um stundasakir, sbr. 96. gr. laga nr. 84/2007, séu fyrir hendi og því beri að hafna kröfunni.

IV.

Þeim fyrirtækjum sem njóta réttinda samkvæmt lögum nr. 84/2007 og hafa lögvarða hagsmuni af úrlausn máls er heimilt að leggja mál fyrir kærunefnd útboðsmála, sbr. 93. gr. laganna. Einkum er um að ræða þau fyrirtæki sem taka þátt í opinberum innkaupum sem formlegir þátttakendur en jafnframt koma aðrir aðilar til greina. Getur það meðal annars átt við um kæranda í máli þessu. Nefndin fellst því ekki á kröfu kærða um frávísun málsins sökum aðildarskorts.

Samkvæmt 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru telji nefndin verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögunum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim. Kærunefnd útboðsmála telur að gögn málsins beri ekki með sér að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna. Verður af þessum sökum að hafna kröfu kæranda um stöðvun á innkaupaferli í útboði Ríkiskaupa nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Flugfélags Vestmannaeyja ehf., um stöðvun innkaupaferlis í útboði Ríkiskaupa nr. 14663 – Rekstur flugvélar Flugstoða ohf.

                   Reykjavík, 29. júlí 2009.

      Páll Sigurðsson,

     Sigfús Jónsson,

      Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 29. júlí 2009.