Mál nr. 29/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 29. september 2009

í máli nr. 29/2009:

Heflun ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 22. september 2009, kærir Heflun ehf. þá ákvörðun Ríkiskaupa að semja við verktakafyrirtækið Vélaleigu A.Þ. ehf. um gerð Lyngdalsheiðarvegar án útboðs. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:

1.  Að kærunefnd útboðsmála stöðvi gerð samnings kærða við Vélaleigu A.Þ. ehf. þangað til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.  Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að semja við Vélaleigu A.Þ. ehf.

3.  Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.  Að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði, Vegagerðin, skilaði athugasemdum vegna kröfu kæranda, dags. 28. september 2009. Kærði krefst þess að öllum kröfum kæranda í málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Verði ekki fallist á frávísunarkröfu er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði óskaði eftir tilboðum í verkið „Lyngdalsheiðarvegur (365), Þingvallavegur – Laugarvatnsvegur“ og voru tilboð opnuð í maí 2008. Lægsta tilboðið átti Klæðning ehf. en kærandi átti næsta tilboð á eftir. Verksamningur milli kærða og Klæðningar ehf. var undirritaður 4. júlí 2008.

     Klæðning ehf. óskaði eftir heimild kærða til skuldskeytingar samkvæmt ákvæði 12.1 í ÍST 30, sem var hluti verksamnings og meðal útboðsgagna. Verktakafyrirtækið Vélaleiga A.Þ. ehf. hafði boðist til að yfirtaka verkið með liðstyrk undirverktaka. Kærði taldi ekki tilefni til að hafna þeirri beiðni og var gerður viðauki þar að lútandi við verksamning 21. júlí 2009.

     Í 1. gr. viðaukans kemur fram að kærði samþykki fyrir sitt leyti að Klæðning ehf. framselji öll réttindi og skyldur samkvæmt verksamningi til Vélaleigu A.Þ. ehf. Með viðaukanum fylgdu gögn, meðal annars um vélar og mannafla, sem nýttur yrði til verksins sem og yfirlýsingar frá undirverktökum um aðkomu að verkinu.

     Kæranda bárust fregnir af því að Vélaleiga A.Þ. ehf. hefði tekið að sér að ljúka gerð Lyngdalsheiðarvegar 26. ágúst 2009. Sendi hann skriflega fyrirspurn til kærða og óskaði skýringa. Svar barst frá kærða 11. september 2009.

     Kærandi telur að kærði hafi með háttsemi sinni brotið á rétti sínum, þar sem rétt hefði verið að semja við kæranda úr því ákveðið hafi verið að bjóða verkið ekki út að nýju í ljósi þess að hann hafi átt næstlægsta tilboðið .

II.

Kærandi leggur áherslu á að kærða hafi verið óheimilt að ráðstafa verkframkvæmdinni eftir eigin geðþótta, þar sem opinberum verkkaupum sé skylt að auglýsa útboð sem séu yfir 10.000.000 krónur virði, sbr. 20. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Þá séu ÍST 30:2003 einkaréttarlegir samningsskilmálar, sem gangi ekki framar lögum um opinber innkaup.

     Kærandi bendir á úrskurð kærunefndar útboðsmála nr. 12/2006, þar sem fram komi að það sé meginregla í opinberum innkaupum að bjóðendur geti ekki breytt grundvallarþáttum í tilboðum sínum eftir að þau hafi verið opnuð, enda séu slíkar breytingar almennt til þess fallnar að raska samkeppni og feli í sér hættu á mismunun. Með sama hætti sé samningshafa óheimilt að fá annan aðila til að ábyrgjast verksamning, hvort sem ábyrgðin sé samhliða eða yfirtekin.

     Þá bendir kærandi á að í samræmi við IX. kafla laga nr. 84/2007 beri að meta hagkvæmni tilboða. Verkkaupa beri að semja við lægstbjóðanda og ef hann uppfylli ekki skilyrði til verktöku beri að semja við þann aðila sem á næstlægsta tilboðið.

     Í tilviki verkframkvæmdarinnar hafi lægstbjóðandi ekki getað staðið við gerðan verksamning. Kærandi undirstrikar að í samræmi við grunnrök laga nr. 94/2007 hafi kærða borið að ganga til samningaviðræðna við þann aðila sem átti næsta tilboð á eftir eða bjóða verkið út að nýju.

     Kærandi styður stöðvunarkröfu við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Vísar hann ennfremur til ákvörðunar kærunefndar útboðsmála nr. 16/2007 um að samningur komist ekki á sjálfkrafa 10 dögum eftir að tilkynning berist um að verkkaupi hafi í hyggju að semja við tiltekinn aðila. Kærði hafi ekki tilkynnt kæranda fyrr en með bréfi 9. september 2009, sem barst 11. september 2009, að semja ætti við Vélaleigu A.Þ. ehf. um framkvæmdina á Lyngdalsheiði. Þá bendir kærandi á að óvíst sé hvort hann hafi tilkynnt öðrum bjóðendum um þessa niðurstöðu.      

     Kærandi leggur ennfremur áherslu á að líta beri svo á að ekki sé gildur samningur til staðar. Verkið sé útboðsskylt og tilkynna þurfi með formlegum hætti þeim sem buðu í verkið um það við hvern skuli samið, sbr. 76. gr. laga nr. 84/2007.

III.

Kærði krefst frávísunar á kröfum kæranda. Byggir hann frávísunarkröfu í fyrsta lagi á því að mál þetta falli utan valdsviðs og hlutverks kærunefndar útboðsmála. Vísar hann í úrskurð nefndarinnar nr. 17/2009, þar sem fram kemur að hlutverk nefndarinnar sé að leysa úr kærumálum vegna meintra brota á lögum nr. 84/2007 meðan á útboðsferli stendur, auk þess sem nefndin geti tekið á því hvort skylt hafi verið að viðhafa útboð í tiltekið sinn. Afskiptum nefndarinnar ljúki þegar samningur sé kominn á að loknu útboðsferli. Kærði byggir á því að sama staða sé uppi í þessu máli. Kærði hafi uppfyllt lagaskyldur með því að bjóða umrætt verk og semja við lægstbjóðanda á grundvelli gilds tilboðs. Framkvæmd samningsins eftir það verði ekki kærð til kærunefndar útboðsmála.

     Í öðru lagi rökstyður kærði kröfu um frávísun á því að kæran sé óljós að efni til þannig að ekki liggi ljóst fyrir hver hin kærða ákvörðun sé að mati kæranda. Í efnislínu kærubréfs komi fram að kærð sé ákvörðun kærða um að semja ekki við kæranda, en í kafla í um kröfugerð sé þess hins vegar krafist að kærunefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um að semja við Vélaleigu A.Þ. ehf. Kærði leggur áherslu á að framsal verksamnings til Vélaleigu A.Þ. ehf. hafi verið liður í framkvæmd samningsins, sem gerður hafi verið við Klæðningu ehf. Kærði hafi hins vegar ekki ákveðið að semja við kæranda í kjölfar útboðs á umræddu verki þar sem hann hafi ekki átt lægsta tilboðið í verkið.

     Kærði telur að vísa eigi öllum kröfum kæranda frá nefndinni. Í öllu falli sé óhjákvæmilegt að vísa stöðvunarkröfu kæranda frá nefndinni þar sem kærði hafi ekki tekið umrædda ákvörðun og áformi ekki þá samningsgerð sem kærandi krefjist stöðvunar á.

     Kærði bendir í þriðja lagi á að kærufrestur vegna útboðsins sé útrunnin. Kærði hafi tilkynnt kæranda með bréfi 6. júlí 2008 að samið yrði við Klæðningu ehf. á grundvelli tilboðs. Þar með hafi tilboði kæranda verið hafnað, sbr. 74. gr. laga nr. 84/2007. Kæran sé því of seint fram komin, sbr. 94. gr. sömu laga.

     Loks leggur kærandi áherslu á að kærandi hafi ekki lögvarinna hagsmuna að gæta vegna málsins. Gildistími tilboða í verkið hafi verið fjórar vikur og tilboð kæranda því löngu fallið úr gildi þegar kæra hafi verið lögð fram. Með því að kærði hafi samið við Klæðningu ehf. um verkið hafi tilboði kæranda einnig verið hafnað, sbr. 74. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi hafi af þeim sökum ekki lögvarinna hagsmuna að gæta vegna málsins umfram aðra og eigi þar með ekki málskotsrétt samkvæmt 93. gr. laga nr. 84/2007.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. sömu laga er kominn á verður hann þó ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Í málinu liggur fyrir að kærði og Vélaleiga A.Þ. ehf. gerðu í reynd með sér samning um að síðarnefndi aðilinn lyki verkinu „Lyngdalsheiðarvegur (365), Þingvallavegur – Laugarvatnsvegur“ til samræmis við skyldur Klæðningar ehf. Kominn er því á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 og þegar af þeirri ástæðu er ekki heimilt, lögum samkvæmt, að stöðva samningsgerðina.

Ákvörðunarorð:

Kröfu Heflunar ehf. um stöðvun samningsgerðar kærða við Vélaleigu A.Þ. ehf. er hafnað.

                      Reykjavík, 29. september 2009.

Páll Sigurðsson,

Sigfús Jónsson,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 29. september 2009.