Mál nr. 33/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 27. október 2009

í máli nr. 33/2009:

Eykt ehf.

gegn

Akureyrarbæ

Með bréfi, dags. 16. október 2009, kærði Eykt ehf. ákvörðun Fasteigna Akureyrarbæjar um „að ganga til samninga við SS-Byggir ehf. eftir útboð vegna verksins: Íþróttamiðstöð við Giljaskóla Kiðagil 11, Akureyri – Útboð 2.“ Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„I. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.

II. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við SS-Byggir ehf.

III. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabóta­skyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

IV. Þá er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 21. október 2009, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Þá krafðist kærði þess að málinu yrði vísað frá.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

I.

Í september 2009 auglýsti kærði útboðið: „Íþróttamiðstöð við Giljaskóla Kiðagil 11, Akureyri – Útboð 2“. Kostnaðaráætlun verksins var kr. 355.404.197. Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í verkið og var tilboð kæranda kr. 272.677.627. Kærði tók tilboði SS Byggir ehf. en það var kr. 276.111.330.

II.

Kærandi telur að kærða hafi borið að semja við kæranda sem lægstbjóðanda. Í útboðsgögnum hafi ekki verið að finna neinar valforsendur og því hafi átt að velja tilboð eingöngu á grundvelli verðs.

            Kærandi segir að samkvæmt 2. málsl. 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, sé sveitarfélögum heimilt að beita reglum 2. þáttar laganna. Af innkaupareglum Akureyrarbæjar sé ljóst að kærði hafi ákveðið að nýta sér þessa heimild laganna.

III.

Kærði segir að 2. þáttur laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, taki til innkaupa undir viðmiðunarfjárhæðum sem birtar séu í reglugerð skv. 78. gr. laganna. Í núgildandi 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007 komi fram að viðmiðunarfjárhæð vegna verksamninga sé kr. 449.490.000. Kærði segir að samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 taki 2. þáttur laganna ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Kærði telur því að kærunefnd útboðsmála skorti valdbærni til að fjalla um málið.

IV.

Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, sagði m.a. að 19. gr. frumvarpsins svaraði til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá sagði m.a. orðrétt um 19. gr. frumvarpsins:

„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunar­fjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“

Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES og skipti þá ekki máli þótt sveitarfélög hafi kosið að beita lögunum í viðkomandi innkaupum.

Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á samningi um verkframkvæmd og kostnaðaráætlun verksins var kr. 355.404.197. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskipta­stofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 449.490.000 krónur ef um verksamninga er að ræða. Fjárhæð útboðsins er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð vegna samninga um verkframkvæmdir. Telur nefndin því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Eyktar ehf., um að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðsins „Íþróttamiðstöð við Giljaskóla Kiðagil 11, Akureyri – Útboð 2“.

                                                               Reykjavík, 27. október 2009.

                                                               Páll Sigurðsson

                                                               Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 október 2009.