Mál nr. 33/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 4. janúar 2010
í máli nr. 33/2009:
Eykt ehf.
gegn
Akureyrarbæ
Með bréfi, dags. 16. október 2009, kærði Eykt ehf. ákvörðun Fasteigna Akureyrarbæjar um „að ganga til samninga við SS-Byggir ehf. eftir útboð vegna verksins: Íþróttamiðstöð við Giljaskóla Kiðagil 11, Akureyri – Útboð 2.“ Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„I. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli varnaraðila með vísan til 1. mgr. 96. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007.
II. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila að ganga til samninga við SS-Byggir ehf.
III. Þess er krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.
IV. Þá er gerð krafa um að varnaraðila verði gert að greiða kostnað kæranda við að hafa kæruna uppi.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfum, dags. 21. október 2009 og 6. nóvember 2009, krafðist kærði þess að málinu yrði vísað frá en annars að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða kærða kostnað við að halda uppi vörnum. Með bréfi, dags. 4. desember 2009, gerði kærandi athugasemdir við sjónarmið kærða.
Með ákvörðun, dags. 27. október 2009, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðsins „Íþróttamiðstöð við Giljaskóla Kiðagil 11, Akureyri – Útboð 2“.
I.
Í september 2009 auglýsti kærði útboðið: „Íþróttamiðstöð við Giljaskóla Kiðagil 11, Akureyri – Útboð 2“. Kostnaðaráætlun verksins var kr. 355.404.197. Kærandi var meðal þeirra sem gerðu tilboð í verkið og var tilboð kæranda kr. 272.677.627. Kærði tók tilboði SS Byggir ehf. en það var kr. 276.111.330.
II.
Kærandi telur að samkvæmt 72. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, hafi kærða borið að semja við kæranda sem lægstbjóðanda. Í útboðsgögnum hafi ekki verið að finna neinar valforsendur og því hafi átt að velja tilboð eingöngu á grundvelli verðs. Kærandi segir að kærða hafi verið óheimilt að taka sérstaklega einn lið út úr tilbðsskránni og bera tilboð saman eftir að sá liður hafi verið tekinn út. Kærandi byggir á því að kærði hafi litið til þess hvort bjóðandi hafi verið „heimamaður“ við mat á tilboðum og það sé óheimilt.
Kærandi segir að samkvæmt 2. málsl. 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 sé sveitarfélögum heimilt að beita reglum 2. þáttar laganna. Af innkaupareglum Akureyrarbæjar sé ljóst að kærði hafi ákveðið að nýta sér þessa heimild laganna. Kærandi telur því að lög nr. 84/2007 eigi við um innkaupin og ákvarðanir innkaupaferilsins megi þannig kæra til kærunefndar útboðsmála.
III.
Kærði segir að 2. þáttur laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, taki til innkaupa undir viðmiðunarfjárhæðum sem birtar séu í reglugerð skv. 78. gr. laganna. Í núgildandi 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007 komi fram að viðmiðunarfjárhæð vegna verksamninga sé kr. 449.490.000. Kærði segir að samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 taki 2. þáttur laganna ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Kærði telur því að kærunefnd útboðsmála skorti valdbærni til að fjalla um málið.
Kærði segir að SS Byggir ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið í verkið þar sem ljóst hafi verið að tilboð kæranda hafi verið gróflega vanreiknað. Í kafla 9 í tilboðsskrá kæranda hafi tímavinna aðeins verið 100 kr./klst. eða um 2% af kostnaðaráætlun. Kærði segist ekki með nokkru móti geta tekið boði sem sé svo augljóslega mistök, en sé ekki um mistök að ræða fari tilboðið í bága við sjónarmið að baki d-lið 1. mgr. 73. gr. laga um opinber innkaup. Þegar tekið hafi verið tillit til eðlilegs tímaverðs hafi tilboð kæranda verið fjórða hagstæðasta tilboðið sem barst í útboðinu. Kærandi segir að af þessu leiði að yfirferð og mat tilboða hafi þannig byggst á málefnalegum sjónarmiðum og því tilboði tekið sem hagstæðast var í raun. Kærði hafnar því algerlega að við mat á tilboðum hafi verið horft til þess að semja ætti við „heimamenn“.
IV.
Í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, sagði m.a. að 19. gr. frumvarpsins svaraði til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá sagði m.a. orðrétt um 19. gr. frumvarpsins:
„Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“
Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES og skipti þá ekki máli þótt sveitarfélög hafi kosið að beita lögunum í viðkomandi innkaupum.
Í umræddum innkaupum var stefnt að því að koma á samningi um verkframkvæmd og kostnaðaráætlun verksins var kr. 355.404.197. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup, eru viðmiðunarfjárhæðir vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 449.490.000 krónur ef um verksamninga er að ræða. Fjárhæð útboðsins er undir framangreindri viðmiðunarfjárhæð vegna samninga um verkframkvæmdir. Telur nefndin því að útboðsferlið sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar.
Af framangreindum ástæðum er öllum kröfum kæranda vísað frá kærunefnd útboðsmála.
Kærði hefur krafist þess að kærandi skuli greiða kærða kostnað við að halda uppi vörnum vegna kærunnar. Engin heimild er í lögum nr. 84/2007 til að úrskurða um að kærandi skuli greiða kærða kostnað við að halda uppi vörnum. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála aftur á móti úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt.
Úrskurðarorð:
Kæru kæranda, Eyktar ehf., vegna útboðs kærða, Akureyrarbæjar, „Kiðagil 11, Giljaskóli íþróttamiðstöð“ er vísað frá.
Kröfu kærða, Akureyrarbæjar, um að kæranda, Eykt ehf., verði gert að greiða málskostnað, er hafnað.
Reykjavík, 4. janúar 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, janúar 2010.