Mál nr. 30/2009. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. október 2009
í máli nr. 30/2009:
Sláturfélag Suðurlands svf.
gegn
Ríkiskaupum
Hinn 25. september 2009 kærðu Samtök iðnaðarins, f.h. Sláturfélags Suðurlands svf., ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboðinu nr. 14729 – Matsala til starfsmanna Landspítala. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi samningsgerð kærða og Sælkeraveislna ehf. samkvæmt útboðinu þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
2. Að kærunefndin felli úr gildi þá ákvörðun kærða að vísa tilboði kæranda frá, samanber tilkynningu kærða, dags. 18. september 2009.
3. Að felld verði úr gildi sú ákvörðun kærða að velja tilboð Sælkeraveislna ehf., samanber tilkynningu, dags. 18. september 2009.
4. Að lagt verði fyrir kærða að bjóða matsölu til starfsmanna Landspítala út á nýjan leik.
5. Að kærunefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
6. Í öllum tilvikum er krafist kærumálskostnaðar úr hendi kærða samkvæmt mati nefndarinnar.“
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun á gerð samnings. Með bréfi, dags. 1. október 2009, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva gerð samnings.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.
I.
Í júlí 2009 auglýsti kærði útboð nr. 14729 „Matsala til starfsmanna Landspítala“. Í kafla 1.2.2.3 í útboðsgögnum segir orðrétt:
„Þess er krafist að bjóðendur uppfylli eftirfarandi skilyrði:
Bjóðandi skal hafa a.m.k. 2 ára reynslu af sambærilegum rekstri. Það er framleiðslu máltíða, flutning og framreiðslu
[?]
Bjóðandi skal leggja fram umsagnir a.m.k. tveggja aðila sem hafa a.m.k. eins árs reynslu af þjónustu bjóðanda við framleiðslu og framreiðslu máltíða."
Á bls.vii í útboðslýsingu, í kaflanum „Skilgreiningar / Orðskýringar“ segir m.a. svo:
„SKALÍ útboðslýsingu þessari merkir að tiltekið atriði eða krafa er ófrávíkjanleg, þ.e. bjóðandi verður í tilboði sínu að uppfylla slíkt atriði eða kröfu. Að öðrum kosti verður tilboði hans vísað frá."
Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og með tölvupósti, dags. 18. september 2009, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að velja tilboð frá Sælkeraveislunni ehf. í hinu kærða útboði. Í tölvupóstinum sagði einnig að nokkur þeirra atriða, sem áskilin voru í útboðsgögnum, hefðu ekki fylgt tilboði kæranda og því hafi ekki verið hægt að gefa kæranda einkunn samkvæmt valmælikvörðum útboðslýsingar. Tilboði kæranda var því vísað frá.
II.
Kærandi telur að tilboði hans hafi fylgt allar upplýsingar sem útboðsgögn kváðu á um. Kærandi segir að hann hafi skýrt vel hvernig hann hyggðist sinna verkefninu og að huglægt mat kærða, um að kærandi hafi ekki uppfyllt skyldur sínar með nægilegri lýsingu á því hvernig hann hyggist sinna verkefninu, fái þannig ekki staðist.
Kærandi segir að ástæður frávísunar kærða á tilboði hans hafi ekkert með hæfi kæranda að gera. Kærandi telur að kærði hefði með réttu átt að vekja athygli kæranda á meintum ágöllum á tilboðsgöllum og gefa kæranda kost á að bæta úr þeim göllum á fyrri stigum málsins. Kærandi telur að meintir annmarkar hefðu í versta falli átt að hafa einhver lítilsháttar áhrif á heildarstigagjöfina samkvæmt valmælikvörðum útboðslýsingar.
Kærandi segir að Sælkeraveislur ehf. hafi verið stofnað í október árið 2008 en samkvæmt kafla 1.2.2.3. í útboðslýsingu segi að bjóðandi skuli hafa a.m.k. tveggja ára reynslu af sambærilegum rekstri. Kærandi telur að Sælkeraveislur ehf. uppfylli þannig ekki reynsluskilyrðið og af sömu ástæðu geti fyrirtækið ekki heldur lagt fram umsagnir
III.
Kærði bendir á að kærandi hafi ekki óskað eftir rökstuðningi fyrir höfnun tilboðs, samkvæmt 75. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Kærði segir að tilboð kæranda hafi ekki verið frávikstiloð og ekki verið í samræmi við útboðsskilmála. Kærði segir að tilboði kæranda hafi verið vísað frá þar sem ýmsar upplýsingar hafi ekki fylgt með tilboðinu þrátt fyrir að í útboðslýsingu hafi þessar upplýsingar verið gerðar að ófrávíkjanlegri kröfu. Kærði leggur sérstaka áherslu á að kærandi hafi ekki skilað inn greinargerð um hvernig ná skyldi markmiðum útboðsins og því hafi verið óhjákvæmilegt að vísa tilboðinu frá.
Kærði segir fráleitt að hann hefði átt að leyfa kæranda að bæta úr annmörkum tilboðsins enda hefði slíkt farið gegn jafnræði og gagnsæi bjóðenda og 45. gr. laga nr. 84/2007. Kærði segir að kærandi hafi ekki sýnt fram á tveggja ára reynslu af framreiðslu máltíða. Þá segir kærði að bjóðandinn sem var valinn hafi uppfyllt kröfur kafla 1.2.2.3 í útboðslýsingu enda hafi þar ekki verið gerð krafa um a.m.k. 2 ára reynslu „fyrirtækis“ heldur bjóðanda. Kærði segir að bjóðandinn á bak við Sælkeraveislur ehf. uppfylli þetta skilyrði.
IV.
Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „1.2.2.3 Tæknileg- og þjónustugeta“ eru gerð allnokkur ófrávíkjanleg skilyrði. Meðal skilyrðanna er að bjóðandi skuli hafa a.m.k. 2 ára reynslu af sambærilegum rekstri, þ.e. framleiðslu máltíða, flutning og framreiðslu.
Af gögnum málsins og athugasemdum kærða virðist sem Sælkeraveislan ehf. uppfylli ekki framangreint ófrávíkjanlegt skilyrði. Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, og því sé rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.
Ákvörðunarorð:
Samningsgerð í kjölfar útboðsins nr. 14729 „Matsala til starfsmanna Landspítala“ er stöðvuð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
Reykjavík, 2. október 2009.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 2009.