Mál nr. 3/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. febrúar 2010
í máli nr. 3/2010:
Rafmagnsverkstæði Birgis ehf.
gegn
Byggðastofnun
Með bréfi 11. janúar 2010 kærir Rafmagnsverkstæði Birgis ehf. útboð Byggðastofnunar „Stórholt 6, Þórhöfn – endurbætur á verkstæði.“ Kærandi gerir eftirfarandi kröfur í málinu:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða samninga á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru þessari.
2. Þess er krafist með vísan til 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi útboð kærða – Stórholt 6, Þórhöfn – endurbætur á verkstæði og leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik með breyttum skilmálum.
3. Að kærunefnd útboðsmála álykti um skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
4. Þá gerir kærandi kröfu um að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kærði skilaði athugasemdum með bréfi 26. janúar 2010. Krefst hann þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Útboð kærða „Stórholt 6, Þórshöfn – endurbætur á verkstæði“ var auglýst í Morgunblaðinu. Áskilinn var réttur til að taka hvaða tilboði sem væri eða hafna öllum. Fjögur tilboð bárust í verkið og eitt tilboð barst í hluta þess. Tilboð voru opnuð 22. desember 2009 og átti kærandi lægsta tilboðið í verkið, 8.400.000 krónur. Næstlægsta tilboðið átti Raftó ehf. 8.621.502 krónur. Kærði tilkynnti þátttakendum í útboðinu með tölvupósti 23. desember 2009 að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Raftó ehf. á Akureyri sem bauð í samvinnu við Trésmiðjuna Brú á Þórshöfn.
Kærandi sendi samdægurs bréf til kærða og mótmælti því að lægsta tilboði hefði verið hafnað án skýringa. Þá sendi hann kærða ennfremur bréf 4. og 5. janúar 2010 og óskaði eftir skriflegum rökstuðningi í samræmi við 75. gr. laga nr. 84/2007.
Í skriflegum rökstuðningi kærða 5. janúar 2010 kom meðal annars fram að vegna fjarlægðar kæranda frá verkstað hefði verið talin hætta á að samþykkt tilboðsins hefði aukinn kostnað í för með sér. Þá hefði ekkert komið fram í tilboði kærða um samvinnu við heimamenn og hvort kærandi hefði áður unnið að verki á þessu landsvæði.
Kærði samdi við Raftó ehf. um verkið og var samningur undirritaður 4. janúar 2010. Framkvæmdir við verkið eru langt komnar.
II.
Kærandi leggur áherslu á að í útboðsgögnum hafi ekki verið áskilið að bjóðandi hefði starfsstöð eða skráð lögheimili á Þórshöfn. Þá hafi ekki komið fram í útboðsgögnum að sérstakt tillit yrði tekið til byggðasjónarmiða við útboðið eins og nauðsynlegt hefði verið að gera hefði Byggðastofnun viljað gera slíkt, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Þá bendir kærandi á að 14. gr. laganna eigi við um öll opinber innkaup burtséð frá viðmiðunarfjárhæðum og því hvort innkaup séu gerð á grundvelli útboðs eða ekki. Kærandi vísar einnig til þess að ekki hafi verið óskað eftir upplýsingum um hugsanlega undirverktaka.
Kærandi telur þá málsástæðu kærða haldlausa að viðbótarkostnaður muni leggjast á verkið vegna fjarlægðar starfsstöðvar kæranda við verkstað. Hann bendir á að það liggi í hlutarins eðli að verkið verði unnið að mestu leyti á staðnum sama hvaða verktaki eigi hlut að máli. Það sé því ekki mál kærða hvort viðbótarkostnaður leggist á kæranda, enda sé hann bundinn af tilboðsfjárhæð sinni.
Kærandi telur að verkið falli undir viðmiðunarfjárhæð 20. gr. laga nr. 84/2007 og því hefði verið rétt að tilgreina að lög nr. 84/2007 giltu um útboðið. Tilboð bjóðenda í allt verkið hafi verið á bilinu 8.400.000 krónur til 11.314.258 krónur og hafi hluti þeirra því verið yfir viðmiðunarmörkunum. Þá hafi samkvæmt heimasíðu kærða öll tilboðin verið undir kostnaðaráætlun. Kærandi bendir jafnframt á að það verði að teljast ámælisvert að kostnaðaráætlun hafi ekki verið tilgreind við opnun tilboða, líkt og áskilið sé meðal annars í kafla 7.2 ÍST30. Af þeim ástæðum verði kærði að bera hallann við mat á því hvort innkaupin hafi verið undir viðmiðunarfjárhæðum eða ekki.
Þá telur kærandi rétt að benda á að samkvæmt 22. gr. laga nr. 84/2007 beri kaupanda að gæta hagkvæmis við innkaup sín þrátt fyrir að innkaup séu undir viðmiðunarfjárhæðum. Þá beri kaupanda að virða almennu jafnræðisreglu 14. gr. laganna. Ljóst sé að kærði hafi ekki virt þessar reglur í útboðinu.
Kærandi leggur áherslu á að kærða hafi borið að ganga út frá hagkvæmasta boði, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Þá sé einnig óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. sömu laga.
Kærandi telur ljóst að kærði sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem hið gallaða útboð hafi valdið kæranda. Kærandi hafi haft raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða, enda hafi kærandi verið lægstbjóðandi í verkið, ef ekki hefði verið fyrir það að kærði hafi metið tilboðin á grundvelli sérstakra sjónarmiða sem ekki hafi verið skilgreind í útboðsgögnum. Það liggi skriflega fyrir að þessi sérstöku sjónarmið hafi ráðið vali á bjóðanda í útboðinu.
III.
Kærði greinir frá því að fasteignin sem um ræðir hafi skemmst í bruna haustið 2009. Tryggingarfélag hafi metið heildartjón vegna brunans 11.750.000 krónur. Ráðist hafi verið í að rífa niður það sem skemmst hafi í brunanum og þrífa fasteignina. Þá hafi verkfræðistofa verið fengin til að hanna og teikna rafmagn í eignina og útbúa gögn til þess að unnt væri að afmarka endurbætur á húsinu og leita tilboða. Kærði hafi ákveðið að leita tilboða í verkið með almennri auglýsingu þrátt fyrir að kostnaðaráætlun tjónsmats án þessara þátta, sem þegar hafi verið frágengnir, hafi verið komin niður í rétt rúmar 10.266.000 krónur og því undir verðbættri innlendri viðmiðunarfjárhæð laga nr. 84/2007.
Rætt hafi verið við þá tvo aðila, sem hafi átt lægstu tilboðin í verkið, en munurinn á tilboðunum hafi einungis verið rúmlega 220.000 krónur. Í samtölum og gögnum málsins hafi komið fram að kærandi hafi reynslu af verktöku á suðvesturhorni landsins, en kærandi sé staðsettur í Hafnarfirði. Þeir aðilar sem áttu næstlægsta tilboðið hafi hins vegar sinnt verktöku á norðausturhorni landsins, bæði fyrir sveitarfélög og einkaaðila. Að þessu virtu hafi verið talið ljóst að tilboð Raftó ehf. í samvinnu við Trésmiðjuna Brú á Þórshöfn væri hagstæðara en tilboð kæranda þótt það væri eilítið hærra í krónum talið. Í ljósi fjarlægðar kæranda frá verkstað þótti hreinlega ólíklegt að hann yrði fær um að standa við tilboð sitt.
Þá bendir kærði á að litið hafi verið til þess að kærði starfi samkvæmt lögum nr. 106/1999 og bæri samkvæmt þeim að stuðla að uppbyggingu atvinnulífs á landsbyggðinni. Augljóst þótti að það væri betra í samræmi við lögbundið hlutverk stofnunarinnar að semja frekar við aðra tilboðsgjafa en kæranda að því gefnu að tilboðin væru sambærileg að öðru leyti, en næstlægsta tilboðið hafði verið metið hagstæðara en tilboð kæranda vegna nálægðar þeirra tilboðsgjafa við verkstaðinn.
Kærði hafnar alfarið kröfum kæranda. Samið hafi verið um verkið og framkvæmdir séu langt komnar. Ógerlegt sé því að bjóða verkið út að nýju. Þá séu fjárhæðir undir viðmiðunarfjárhæðum laga nr. 84/2007 og telur kærði kæranda ekki stætt að byggja á ákvæðum þeirra. Auglýst hafi verið eftir tilboðum í verkið og jafnræðis hafi verið gætt að því leyti að öllum hafi verið frjálst að gera tilboð í það. Kærði hafi gengið að hagstæðasta tilboðinu sem barst. Við það mat hafi verið litið til staðsetningar tilboðsgjafa og reynslu af verkum á því svæði sem um ræðir enda hafi verið hverfandi munur á fjárhæðum tveggja lægstu tilboðanna. Jafnframt hafi verið höfð hliðsjón af lögbundnu hlutverki stofnunarinnar þegar ákveðið hafi verið að taka frekar tilboði frá tilboðsgjafa á landsbyggðinni en frá tilboðsgjafa á höfuðborgarsvæðinu.
Kærði hafnar stöðvunarkröfu kæranda enda sé í gildi lögmætur samningur um verkið og framkvæmdir samkvæmt honum séu vel á veg komnar. Um sé að ræða eina bifvélaverkstæðið í 500 manna afskekktu samfélagi úti á landi og því mikilvægt að endurbætur á fasteigninni séu kláraðar sem allra fyrst svo unnt verði að koma þjónustu við íbúa á svæðinu í gang eins fljótt og verða megi.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. er kominn á verður hann þó ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.
Fyrir liggur að kærði gerði samning við Raftó ehf. á grundvelli útboðsins, sem um er deilt. Samningurinn var undirritaður 4. janúar 2010 og framkvæmdir við verkið hófust strax í kjölfarið. Brestur kærunefnd útboðsmála þegar af þeirri ástæðu heimild til að fallast á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar kærða vegna framangreinds útboðs.
Ákvörðunarorð:
Kröfu Rafmagnsverkstæðis Birgis ehf. um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar á grundvelli útboðs Byggðastofnunar „Stórholt 6, Þórhöfn – endurbætur á verkstæði“ er hafnað.
Reykjavík, 2. febrúar 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 2. febrúar 2009.