Mál nr. 35/2009. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 15. apríl 2010
í máli nr. 35/2009:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Með kæru, dags. 14. desember 2009, kærði Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboðum í útboðinu 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli eða gerð samnings við einstaka bjóðendur á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboðum í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.
3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.
4. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða Ríkiskaup greiði umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kæran var ekki í samræmi við 2. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 þar sem í henni var ekki að finna lýsingu á málsatvikum, málsástæður eða rökstuðning. Kæranda var gefinn frestur til að bæta úr annmörkum kærunnar. Hinn 5. janúar 2010 barst kærunefnd útboðsmála ódagsett greinargerð með kærunni og 6. janúar 2010 barst „athugasemd“ frá kæranda sem hafði að geyma viðbótarrökstuðning.
Kæran barst kærunefnd útboðsmála að kvöldi 14. desember 2009 og 15. desember kannaði kærunefnd útboðsmála hvort búið væri að samþykkja endanlega tilboð í hinu kærða útboði. Kærða var einnig kynnt kæran og viðbótarrökstuðningur kæranda þegar hann barst. Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfum, dags. 8. janúar og 12. febrúar 2010, gerði kærði þá kröfu að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Með bréfi, dags. 9. mars 2010, barst umsögn kæranda við athugasemdir kærða.
Með ákvörðun, dags. 12. janúar 2010, hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðsins 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira.
Úrskurður í málinu hefur tafist vegna veikinda nefndarmanna.
I.
Í apríl 2009 auglýsti kærði útboð nr. 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira. Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu. Í kafla 1.2.3. í útboðslýsingu sem ber heitið „Val á samningsaðila“ sagði m.a.:
„Sérstakur faghópur skipaður sérfræðingum, sem hafa viðeigandi tæknilega og/eða lagalega sérþekkingu varðandi þetta útboð, mun yfirfara, bera saman og meta tilboð bjóðenda út frá gæðum, tæknilegum eiginleikum, notkunareiginleikum og vöruúrvali.
Faghópurinn mun fyrir hönd Ríkiskaupa:
(1) meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu. Tilboð sem ekki uppfylla lágmarkskröfu verður hafnað.
(2) meta gild tilboð og gefa þeim einkunn.
(3) skila tillögu til Ríkiskaupa um við hverja eigi að semja og af hverju. Ríkiskaup munu láta bjóðendum í té rökstuðning verði eftir því óskað.
Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila:
NR Forsendur Stig
1 Verð 60
2 Gæði og tæknilegir eiginleikar 35
3 Vöruúrval 5
1-3 Heildarstigafjöldi 100
1. Verð
Mat á verði byggir á eftirfarandi: Lægsta verð skv. gildu tilboði, fær hæstu einkunn eða 60 stig, eftir það ræður eftirfarandi reiknilíkan:
Einkunn = (lægsta verð / boðið verð) x 60
2. Gæði og tæknilegir eiginleikar
Mat gæða og tæknilegra eiginleika boðinnar vöru, er faglegt mat faghóps og sérfræðinga sem hafa þekkingu á vörunni.
Til tæknilegra eiginleika telst:
· Hve örugg varan er í notkun (save and reliable) (8)
· Hve meðfærileg varan er og hve vel hún miðar við þarfir notenda (7)
· Skýr lýsng á efnisinnihaldi á íslensku, norðurlandamáli eða ensku (5)
· Fyrningartími komi skýrt fram og má ekki vera of stuttur (5)
· Hve góðar og skýrar merkingar eru á pakkningum (5)
· Því meðfærilegri pakkningar og því fljótlegra og öruggara að undirbúa vöruna fyrir notkun því betra (5)
3. Vöruúrval
Því meira vöruúrval og breiðara notkunarsvið innan hvers flokks sbr. tæknilýsingu því hærri einkunn.
Bjóðendur munu þó ekki falla út, þó þeir fái innan við 50% í einkunn fyrir þennan matslið.
ATHUGIÐ
Tilboð sem fá minna en 28 stig af 40 mögulegum skv. matsviðmiði á forsendum nr. 2-3 verða talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar. Tilboð sem fá minna en 50% fyrir einstaka liði í matsviðmiði 2 verða talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar. Stigin sem fengin eru skv. liðum 1-3 verða lögð saman. Flest stig gefa hæstu einkunn.“
Með tölvupósti, dags. 4. desember 2009, tilkynnti kærði um val á tilboðum í hinu kærða útboði. Með tölvupósti, dags. 15. desember 2009, tilkynnti kærði að tilboð hefðu verið endanlega samþykkt.
II.
Kærandi telur að ákvörðun um val á tilboðum hafi verið haldið alvarlegum annmörkum og að endanleg samningsgerð hafi sömuleiðis verið ólögmæt þar sem kærði hafi átt að kanna hvort kæra hefði borist vegna útboðsins áður en gengið var endanlega frá samningi. Kærandi segir að rökstuðningur kærða sem fylgdi ákvörðun um val á tilboði hafi ekki uppfyllt fyrirmæli 3. málsl. 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007 þar sem ekki hafi verið vikið með fullnægjandi hætti að eiginleikum og kostum þeirra tilboða sem valin voru með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Þá gerir kærandi einnig verulegar athugasemdir við rökstuðning kærða, sem barst eftir ákvörðun, og telur hann ekki hafa fullnægt kröfum 2. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007.
Kærandi segir að tilboð hafi verið gerð út frá þeirri forsendu að samið yrði við einn bjóðanda og með því að velja fleiri en eitt tilboð hafi forsendur fyrir tilboðum brostið. Kærandi telur að samkvæmt útboðsgögnum hafi þurft faglegar ástæður til þess að semja við fleiri en einn aðila í hverjum vöruflokki. Kærandi telur að „faglegar ástæður“ hljóti að merkja sérfræðilegar ástæður en þær hafi ekki verið til staðar. Kærandi segir að bjóðendur hafi þannig verið blekktir til þess að setja fram verð byggð á röngum forsendum varðandi magn.
Kærandi telur að reiknilíkan fyrir mat á verði tilboða sé haldið slíkum ágalla að ekki sé hægt að meta framkomin tilboð á grundvelli þess. Þá gerir kærandi athugasemdir við samanburð á gæðum vara og segir forsendur þess matsliðar loðnar og óljósar.
III.
Kærði segir að kaupandi verði að hafa svigrúm til mats á grundvelli eðlis vöru og erfiðleika við að tilgreina matsforsendur með fullkomnum hætti. Í þessu útboði sé engin leið til að lýsa nákvæmlega kröfum og eiginleikum vöru þar sem einungis meðhöndlun vörunnar og prófun á henni við raunverulegar aðstæður geti sagt til um hvort varan sé nothæf. Kærði segir að viðurkenndir staðlar nái ekki yfir notkun sáraumbúða almennt og geti ekki komið í stað reynslu og mats fagfólks við raunverulegar aðstæður nema að takmörkuðu leiti.
Kærði segir að mjög ólíklegt sé að einn aðili geti útvegað allar þær vörur sem boðnar voru út. Þá segir kærði að ólík gæði hafi verið innan hvers flokks og þar af leiðandi hafi ekki verið mögulegt að velja eitt tilboð. Kærði segir að vörur sem hafi verið samþykktar hafi verið prófaðar af faghóp og á sjúklingum og staðist þær kröfur sem gerðar voru í útboðinu.
IV.
Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur þegar komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þessum sökum verður að hafna kröfu kæranda um „að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboðum í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.“
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupanda að hann tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupendum séu í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald þeirra til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verður að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.
Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „val á samningsaðila“ segir að sérstakur faghópur meti tilboð og gefi þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum var ætlað að „hafa til hliðsjónar“ við mat á tilboðum eru sum hver verulega almennt orðuð þar sem útboðsgögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Bjóðendum í hinu kærða útboði var ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hyggðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Sem dæmi um þetta má nefna að í forsendum matshópsins sjálfs má sjá að í sumum tilvikum tekur hópurinn fram að ein vara standi framar annarri hvað varðar gæði en engu að síður fá vörurnar sömu einkunn fyrir gæði og val á tilboðum fer þannig í raun aðeins eftir verði. Forsendur útboðsgagna fyrir vali tilboða gáfu kærða þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf í þeim þáttum og fullnægðu ekki skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007.
Samkvæmt kafla 1.2.3 í útboðsgögnum verður ráðið að faghópnum hafi ekki einungis verið ætlað að velja milli tilboða heldur um leið að meta hvort tilboðin væru gild og uppfylltu lágmarkskröfur. Lágmarkskröfur tilboðanna voru sömu atriði og fram komu í kafla 1.2.3. enda sagði beinlínis að tilboð sem fengju minna en 50% fyrir einstaka matsliði teldust „ófullnægjandi“. Verður ekki betur séð en að með þessu hafi verið blandað saman annars vegar viðmiðum um gildi tilboða og hins vegar þeim forsendum sem nota átti við val á tilboðum. Af niðurstöðum faghópsins er ljóst að í langflestum tilvikum fá öll gild tilboð fullt hús stiga fyrir „gæði og tæknilega eiginleika“ og lægsta verðtilboðinu er tekið án þess að gæði eða tæknilegir eiginleikar hafi áhrif á sjálft mat tilboðanna. Virðist því sem kröfur útboðsins um „gæði og tæknilega eiginleika“ hafi frekar verið lágmarkskröfur heldur en forsendur sem notaðar yrðu til þess að raða tilboðum eftir hagkvæmni. Má sem dæmi um þetta nefna að við mat á mörgum vöruliðum kemur einungis fram að við mat tilboða hafi faghópurinn kannað hvort lægsta verðtilboð uppfyllti tæknikröfur. Oft er engin frekari útlistun á gæðamati faghópsins heldur en að lægsta verðtilboð hafi verið „fullnægjandi” eða „uppfyllt kröfur útboðslýsingar”. Virðist þannig sem í raun hafi mat tilboða oftast farið eftir verði en aðrar valforsendur hafi ekki haft raunveruleg áhrif við mat á tilboðum.
Að lokum telur kærunefndin ljóst að í einhverjum tilvikum hafi faghópurinn ekki farið yfir öll tilboð. Þegar fyrirtæki skiluðu inn fleiri en einu tilboði virðist faghópurinn þannig aðeins hafa kannað eitt tilboð og ályktað sem svo að bjóðandi hafi sett aðaltiboð sitt, þ.e. það sem hann taldi hagkvæmast, í fyrstu vörulínuna. Í einhverjum tilvikum hefur þetta orðið til þess að hagkvæmasta tilboð hefur ekki verið skoðað af faghópnum.
Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Með hliðsjón af því hversu óljósar forsendur voru fyrir ákvörðun kærða um val á tilboði verður kærandi að njóta vafans af því að óljóst er hver niðurstaða útboðsins hefði verið. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð kæranda en kærandi átti m.a. hagstæðustu tilboð í nokkra vöruflokka. Með hliðsjón af tilboðunum telur kærunefnd útboðsmála að kærandi hafi a.m.k. átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að þeir möguleikar kæranda hafi skerst við brotið. Kærunefnd útboðsmála telur þannig að kærði beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda vegna útboðsins.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða þeim kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 400.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Kröfu kæranda, Logalands ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa, um val á tilboðum í útboðinu 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira og leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik, er hafnað.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Logalandi ehf., vegna útboðsins 14651: Plástrar, bindi, grisjur og fleira.
Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Logalandi hf., kr. 400.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Logalandi hf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað
Reykjavík, 15. apríl 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 2010.