Mál nr. 2/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. apríl 2010
í máli nr. 2/2010:
Logaland ehf.
gegn
Ríkiskaupum
Hinn 8. janúar 2010 kærði Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboðum í útboðinu „14745: Rammasamningsútboð með heimild á örútboðum: Gips og fylgihlutir fyrir heilbrigðisstofnanir“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:
„1. Að kærunefndin stöðvi þegar í stað innkaupaferli eða gerð samninga við einstaka bjóðendur á grundvelli ofangreinds útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
2. Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboðum í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.
3. Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.
4. Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða Ríkiskaup greiði umbjóðanda mínum kostnað við að hafa kæruna uppi.“
Kærandi sendi viðbótarrökstuðning, með bréfum dags. 14. janúar og 11. febrúar 2010. Kærða var kynnt kæran og viðbótarrökstuðningur kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir vali á tilboði. Með bréfum, dags. 22. febrúar 2010 og 10. mars 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða barst með bréfi, dags. 25. mars 2010.
Með ákvörðun, dags. 2. mars 2010, var samningsgerð í kjölfar útboðsins 14745: Rammasamningsútboð með heimild á örútboðum: Gips og fylgihlutir fyrir heilbrigðisstofnanir, stöðvuð þar til endanlega yrði skorið úr kæru.
Kæra og stöðvunarákvörðun nefndarinnar var send Icepharma hf. og AIH ehf. Icepharma hf. sendi nefndinni athugasemdir með bréfi, dags. 14. apríl 2010.
I.
Í ágúst 2009 auglýsti kærði útboð nr. 14745: „Rammasamningsútboð með heimild á örútboðum: Gips og fylgihlutir fyrir heilbrigðisstofnanir“. Í upphaflegum kafla 1.2.3. í útboðslýsingu sem ber heitið „Val á samningsaðila“ sagði m.a.:
„Sérstakur faghópur skipaður sérfræðingum, sem hafa viðeigandi tæknilega og/eða lagalega sérþekkingu varðandi þetta útboð, mun yfirfara, bera saman og meta tilboð bjóðenda út frá gæðum, tæknilegum eiginleikum, notkunareiginleikum og vöruúrvali.
Faghópurinn mun fyrir hönd Ríkiskaupa:
(1) meta hvaða tilboð uppfylla lágmarkskröfur sem eru settar fram í þessari útboðslýsingu. Tilboð sem ekki uppfylla lágmarkskröfu verður hafnað.
(2) meta gild tilboð og gefa þeim einkunn.
(3) skila tillögu til Ríkiskaupa um við hverja eigi að semja og af hverju. Ríkiskaup munu láta bjóðendum í té rökstuðning verði eftir því óskað.
Eftirfarandi atriði verða höfð til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila:
Nr Forsendur Stig
1 Gæði, tæknilegir eiginleikar og notkunareiginleikar 35
2 Vöruúrval 5
Samtals stig fyrir lið 1-2 40
Nr Forsendur verð Stig
3 Verð 60
Nr Forsendur Stig
1-3 Heildarstigafjöldi 100
I. Gæði og tæknilegir eiginleikar
Mat gæða og tæknilegra eiginleika boðinnar vöru er faglegt mat faghóps og sérfræðinga sem hafa þekkingu á vörunni.
Til tæknilegra eiginleika telst:
Vöruflokkur A gips úr gerviefni (plast gips)
· Hvernig gengur að leggja vöruna á og ná henni af aftur, þ.e. hversu auðvelt er að móta gerviefnið (plastgipsið) (12 stig)
· Ofnæmis valdandi viðbrögð (12 stig)
· Hentugleiki pakkninga og umbúða miðað við þarfir notenda (7 stig)
· Merking pakkninga. Betri merkingar gefa hærri einkunn (4 stig)
Vöruflokkur B gips úr náttúrulegum efnum (hvíta gipsið)
· Hentugleiki vörunnar við notkun. s.s. hve vel varan heldur náttúrulega gipsefninu í sér (11 stig)
· Hvernig gengur að leggja vöruna á og ná henni af aftur (8 stig)
· Ofnæmis valdandi viðbrögð (8 stig)
· Hentugleiki pakkninga og umbúða miðað við þarfir notenda (5 stig)
· Merking pakkninga. Betri merkingar gefa hærri einkunn (3 stig)
Vöruflokkur C fylgihlutir
· Hentugleiki vörunnar við notkun, auðvelt sé að leggja vöruna á. Gipsbómull og krepbindi leggist vel. (10 stig)
· Varan sé hentug til notkunar á sjúklinga með viðkvæma húð. (10 stig)
· Kantar á krepbindum séu vel ofnir og trosni ekki. (8 stig)
· Hentugleiki pakkninga og umbúða miðað við þarfir notenda (4 stig)
· Merking pakkninga. Betri merkingar gefa hærri einkunn (3 stig)
II. Vöruúrval
Því meira úrval, sbr. grein 2.1.1 því hærri einkunn (5 stig)
III. Verð
Mat á verði byggir á eftirfarandi: Lægsta verð skv. tilboði, fær hæstu einkunn eða 60 stig, eftir það ræður eftirfarandi reiknilíkan:
Einkunn = (lægsta verð / boðið verð) x 60
Tilboð sem fá minna en 30 stig af 40 stigum mögulegum skv. matsviðmiði nr. 1, verða talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar. Tilboð sem fá minna en 50% fyrir einstaka liði í matsviðmiði nr. 1 verða talin ófullnægjandi og ekki skoðuð frekar.
Stigin sem fengin eru samkvæmt liðum 1-2 verða lögð saman við stigafjölda úr lið 3. Flest stig gefa hæstu einkunn.
Hinn 1. október 2009 voru gerðar breytingar á útboðsgögnum sem fólust m.a. í því að vöruliðir nr. 18 til og með 21 í vöruflokki C voru færðir í nýjan flokk, vöruflokk D. Þá var valforsendum í vöruflokki C einnig breytt og einkunnagjöfin eftir breytingar varð eftirfarandi:
Vöruflokkur C: fylgihlutir
· Hentugleiki vörunnar við notkun, auðvelt sé að leggja vöruna á. Gipsbómull og krepbindi leggist vel. (14 stig)
· Varan sé hentug til notkunar á sjúklinga með viðkvæma húð (14 stig)
· Hentugleiki pakkninga og umbúða miðað við þarfir notenda (4 stig)
· Merking pakkninga. Betri merkingar gefa hærri einkunn (3 stig)
Vöruflokkur D: Bindi, krep
· Hentugleiki vörunnar við notkun. Krepbindi sé ekki einungis teygjanlegt langsum, heldur einnig þversum og á ská og því auðveldara að leggja vöruna á (12 stig)
· Varan sé hentug til notkunar á sjúklinga með viðkvæma húð (10 stig)
· Kantar á krepbindum séu vel ofnir og trosni ekki. (8 stig)
· Hentugleiki pakkninga og umbúða miðað við þarfir notenda (3 stig)
· Merking pakkninga. Betri merkingar gefa hærri einkunn (2 stig)
Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og hinn 5. janúar 2010 tilkynnti kærði um val á tilboðum. Tilboði kæranda í vöruflokk A var vísað frá. Kærandi fékk 75 stig af 100 í vöruflokki B en kærði tók tilboði sem fékk 100 stig. Tilboði kæranda var tekið í vöruflokk C. Tilboði annars bjóðanda var upphaflega tekið í vöruflokki D en hinn 1. febrúar 2010 tilkynnti kærði að við endurmat tilboða í vöruflokki D hefði komið í ljós að tilboð kæranda hefði verið hagstæðast en ekki það tilboð sem áður hafði verið tilkynnt um val á.
II.
Kærandi telur að rökstuðningur sem fylgdi með tilkynningu um val á tilboðum hafi verið ófullnægjandi og í ósamræmi við 3. málsl. 1. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007. Þá telur kærandi að meðferð valforsendna við mat kærða og faghóps hafi verið áfátt og brotið gegn ákvæðum laga um opinber innkaup. Kærandi telur að mat faghópsins hafi jafnvel í einhverjum tilvikum verið í andstöðu við útboðsgögn. Sem dæmi um þetta nefnir kærandi að krepbindi hafi samkvæmt útboðsgögnum átt að vera úr bómull en engu að síður hafi krepbindi unnið úr pappa (100% sellulósa) verið talin fullnægjandi. Kærandi telur að við mat tilboða hafi þannig ekki verið fylgt ákvæðum 72. og 45. gr. laga um opinber innkaup.
III.
Kærði segir að tilkynning um val tilboða í útboðinu hafi verið í samræmi við tilkynningar síðustu mánuði og að almenn ánægja hafi verið með það fyrirkomulag. Þá telur kærði að mat tilboða hafi verið vandað og lögmætt. Kærði segir að útboðið hafi skipst í fjóra vöruliði, A, B, C og D. Kærði segir að kærandi hafi ekki boðið í alla vöruliði í vöruflokk A, eins og áskilið hafi verið í útboðsgögnum, og því hafi tilboði hans í þann flokk verið vísað frá. Þá segir kærði að í vöruflokki B hafi kærandi fengið 35 stig af 60 stigum fyrir verð og 75 heildarstig en í þeim flokki hafi verið samið við bjóðanda sem fékk 100 stig. Kærði segir kæranda hafi verið valinn í C flokki og eftir endurskoðun tilboða í D flokki hafi kærandi einnig verið valinn í þeim flokki.
Í athugasemdum Icepharma hf. sagði félagið að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 1. mgr. 93. gr. laga um opinber innkaup og hefði þannig ekki kærurétt í málinu.
IV.
Því er haldið fram að kærandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins. Byggist það á því að tilboð kæranda hafi verið ógilt í A flokki, tilboð kæranda hafi ekki átt raunhæfa möguleika á að verða fyrir valinu í B flokki en tilboðum kæranda í C og D flokki hafi aftur á móti verið tekið. Verði fallist á þessar málsástæður leiða þær ekki til þess að kæranda skorti lögvarða hagsmuni heldur eru þetta málsástæður sem leiða til þess að kröfum kæranda verður hafnað að meira eða minna leyti. Kærandi hefur ekki fallið frá kröfu sinni þrátt fyrir að tilboð hans hafi verið valin í flokkum C og D. Kærandi var meðal bjóðenda í hinu kærða útboði og hann hefur kært útboðið í heild sinni. Kærandi hefur því lögvarða hagsmuni af því að kæra útboðið.
Kaupendum er almennt játað nokkuð svigrúm við ákvörðun um það hvaða forsendur þeir leggja til grundvallar mati á tilboðum. Hins vegar er sú skylda lögð á kaupanda að hann tilgreini með eins nákvæmum hætti og unnt er hvaða forsendur verða lagðar til grundvallar mati á tilboðum og hvaða upplýsinga er krafist, sbr. 38. og 45. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Forsendurnar eiga að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti en mega aldrei vera svo matskenndar að kaupandanum sé í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Er það nauðsynlegt til að takmarka vald hans til að túlka tilboðin eftir eigin höfði eftir að tilboð hafa verið opnuð og er það jafnframt í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gegnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Eiga bjóðendur þannig að geta áttað sig á því fyrirfram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað boðum sínum í samræmi við það.
Í þeim kafla útboðslýsingar sem kallast „val á samningsaðila“ segir að sérstakur faghópur meti tilboð og gefi þeim einkunn. Þau atriði sem faghópnum var ætlað að hafa „til hliðsjónar við mat á tilboðum og val á samningsaðila“ eru sum hver verulega almennt orðuð þar sem útboðsgögn gera ekki skýrlega grein fyrir nánara inntaki almennt orðaðra matsþátta. Bjóðendum í hinu kærða útboði var ógerlegt að átta sig á því hvernig kaupandi hyggðist meta tiltekna þætti í tilboðum þeirra. Forsendur útboðsgagna fyrir vali tilboða gáfu kærða þannig of víðtækt mat við einkunnagjöf í þeim þáttum og fullnægðu ekki skilyrðum 45. gr. laga nr. 84/2007.
Í ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvun samningsgerðar í hinu kærða útboði, dags. 2. mars 2010, var í rökstuðningi nefndarinnar m.a. bent á að við mat á „vöruúrvali“ hafi faghópurinn farið eftir nánari greiningu á valforsendum en lá fyrir í upphaflegum útboðsgögnum. Í greinargerð kærða er réttilega bent á að þessar valforsendur hafi þó legið fyrir síðar í útboðsferlinu og áður en tilboðsfrestur rann út. Það haggar þó ekki framangreindri niðurstöðu enda var þetta einungis nefnt sem dæmi um það að útfæra hefði mátt valforsendur útboðsins mun nánar en gert var. Þrátt fyrir þetta er ómögulegt að ráða af niðurstöðum faghópsins hvernig staðið var að mati á valforsendunni „gæði, tæknilegir eiginleikar og notkunareiginleikar“. Í mati hópsins í flokkum A og B virðist t.d. sem þessi matsforsenda sé í raun frekar lágmarkskröfur en valforsenda og að raunveruleg valforsenda hafi einungis verið verð. Sem dæmi má nefna að í flokki B var rökstuðningur faghópsins fyrir vali á tilboði með eftirfarandi hætti:
„AIH var lægstur með boð frá Prime Medical. Faghópur mat sýnishorn frá honum. Þau stóðust allar kröfur og fékk tilboðið 100 stig samtals“.
Samkvæmt kafla 1.2.3 í útboðsgögnum verður enda ráðið að faghópnum hafi ekki einungis verið ætlað að velja milli tilboða heldur um leið að meta hvort tilboðin væru gild og uppfylltu lágmarkskröfur. Lágmarkskröfur tilboðanna voru sömu atriði og fram komu í kafla 1.2.3. enda sagði beinlínis að tilboð sem fengju minna en 50% fyrir einstaka liði í matsviðmiði nr. 1 teldust „ófullnægjandi “. Verður ekki betur séð en að með þessu hafi verið blandað saman annars vegar viðmiðum um gildi tilboða og hins vegar þeim forsendum sem nota átti við val á tilboðum.
Þar sem valforsendur í útboðinu „14745: Rammasamningsútboð með heimild á örútboðum: Gips og fylgihlutir fyrir heilbrigðisstofnanir“ eru ólögmætar verður útboðsferlinu ekki haldið áfram í núverandi horfi. Kærunefnd útboðsmála leggur því fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.
Þegar hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að valforsendur í hinu kærða útboði hafi verið í andstöðu við lög nr. 84/2007, um opinber innkaup. Fram er komið að tilboð kæranda voru valin í flokkum C og D. Verður því að telja ljóst að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að við hann yrði endanlega samið ef útboðsferlinu hefði lokið með gerð samnings. Af framansögðu er ljóst að hinu kærða útboðsferli lýkur ekki með gerð samnings og þannig er ljóst að kærendur hafa orðið af möguleikanum á að verða fyrir valinu í kjölfar útboðsins. Þannig eru bæði skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, fyrir hendi.
Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda kr. 300.000 í kostnað við að hafa kæruna uppi.
Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.
Úrskurðarorð:
Ákvarðanir kærða, Ríkiskaupa, um val tilboða í útboðinu „14745: Rammasamningsútboð með heimild á örútboðum: Gips og fylgihlutir fyrir heilbrigðisstofnanir“, eru felldar úr gildi.
Kærði, Ríkiskaup, skal auglýsa á nýjan leik innkaup á gipsi og fylgihlutum fyrir heilbrigðisstofnanir.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Logalandi ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði „14745: Rammasamningsútboð með heimild á örútboðum: Gips og fylgihlutir fyrir heilbrigðisstofnanir“.
Kærði, Ríkiskaup, greiði kæranda, Logalandi ehf., kr. 300.000 vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.
Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kæranda, Logalandi ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.
Reykjavík, 27. apríl 2010.
Páll Sigurðsson
Auður Finnbogadóttir
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 2010.