Mál nr. 31/2009: Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. maí 2010
í máli nr. 31/2009:
Omnis ehf.
gegn
Akraneskaupstað
Með bréfi, dags. 29. september 2009, kærir Omnis ehf. ákvörðun bæjarstjórnar Akraneskaupstaðar 22. september 2009 um framlengingu á samningi við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. um kaup á tölvuþjónustu fyrir sveitarfélagið til næstu 18 mánaða.
Kærandi krefst þess aðallega að stöðvuð verði gerð fyrirhugaðs samnings kærða og Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. og innkaup samkvæmt honum á grundvelli ákvörðunar bæjarstjórnar þann 22. september 2009. Þá krefst kærandi þess að lagt verði fyrir kærða að bjóða út innkaup á tölvuþjónustu. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Hafi samningur þegar verið gerður samkvæmt ofangreindri ákvörðun krefst kærandi þess til vara að sá samningur verði úrskurðaður ólögmætur og kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Kærði, Akraneskaupstaður, skilaði athugasemdum í tilefni af stöðvunarkröfu kæranda 12. október 2009, þar sem hann krafðist þess að þeirri kröfu kæranda yrði hafnað.
Með ákvörðun 15. október 2009 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar kærða og Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf.
Með greinargerð, dags. 5. nóvember 2009, krafðist kærði þess að hann yrði sýknaður af öllum kröfum kæranda.
Kærandi gerði kröfu um aðgang að öllum gögnum málsins með bréfi 27. nóvember 2009. Kærða var ítrekað gefinn frestur til að svara beiðni kæranda um aðgang að gögnum en ekkert svar barst. Með ákvörðun 18. febrúar 2010 heimilaði kærunefnd útboðsmála að kæranda yrði veittur aðgangur að tveimur fylgiskjölum með greinargerð kærða, sem óskað hafði verið trúnaðar um.
Athugasemdir kæranda við greinargerð kærða bárust kærunefnd útboðsmála 9. mars 2010. Var kærða ítrekað gefinn kostur á að koma með frekari athugasemdir og tilkynnti kærði með bréfi, dags. 10. maí 2010, að hann teldi ekki þörf á að tjá sig frekar um málið en vísaði til fyrirliggjandi gagna.
I.
Bæjarstjórn kærða og Tölvuþjónustan SecurStore ehf. gerðu með sér samning um innkaup á tölvuþjónustu 19. júní 2008 án undangengins útboðs. Í samningnum var kveðið á um innkaup á hýsingu, afritun, rekstur á miðlægum búnaði, internet gátt og þjónustu samkvæmt verkbeiðnum við stofnanir bæjarfélagsins og starfsmenn þeirra í tölvumálum. Samkvæmt 6. gr. samningsins er hann ótímabundinn en uppsegjanlegur með 6 mánaða fyrirvara.
Á fundi bæjarráðs kærða 9. júní 2009 ákvað bæjarráð að fela bæjarstjóra að undirbúa útboð banka- og tölvuþjónustu. Skyldi tillaga þar að lútandi liggja fyrir þannig að útboð gæti farið fram fyrir áramót 2009-2010. Á fundi bæjarráðs 30. júní 2009 var þessi afstaða áréttuð er rædd voru viðbrögð við fyrirspurn umboðsmanns Alþingis um þá ákvörðun bæjarstjórnar að ganga til samninga við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf.
Vegna efnahagsástandsins í samfélaginu ákvað bæjarráð kærða á fundi sínum 12. maí 2009 að fela bæjarstjóra og fjármálastjóra að taka upp viðræður við alla sem njóta samningsbundinna greiðslna frá sveitarfélaginu í þeim tilgangi að ná fram lækkun á greiðslunum. Í ódagsettu minnisblaði bæjarstjóra og fjármálastjóra um þessar viðræður kemur fram að Tölvuþjónustan SecureStore ehf. hafi verið tilbúin til að ræða slíka breytingu á samningnum yrði samningurinn bindandi um 18 mánaða skeið. Umrætt minnisblað var lagt fram á fundi bæjarráðs 27. ágúst 2009 og var bæjarstjóra og fjármálastjóra falin afgreiðsla málsins í samræmi við minnisblaðið. Á þessum sama fundi var ákveðið að falla frá útboði um bankaþjónustu en ákvörðun um útboð á tölvuþjónustu var frestað.
Á fundi bæjarstjórnar kærða 22. september 2009 var samþykkt að falla frá því að fara í útboð á tölvuþjónustu. Kemur ennfremur fram í fundargerð að samþykkt hafi verið „að endurskoða samþykkt bæjarráðs frá 19. júní s.l. um útboð framangreindrar þjónustu. Meirihluti bæjarstjórnar samþykkir að framlengja samning við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. um hýsingu og rekstrarþjónustu þannig að hann gildi til næstu 18 mánaða frá og með 1. október næstkomandi.“
II.
Kærandi bendir á að á fundi bæjarstjórnar 22. september 2009 hafi bæjarstjóri greint frá því að hann teldi að upphæð viðskipta við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. væri 6,4 milljónir króna á ári og því undir viðmiðunarmörkum í innkaupastefnu bæjarins. Kærandi leggur hins vegar áherslu á að afritun og hýsing séu aðeins tveir af fimm þáttum er samningurinn taki yfir og þar af leiðandi aðeins um 25-30% af þeim viðskiptum sem um ræði. Undir samninginn falli: hýsing, þjónusta við miðlægan búnað, öryggisafritun, internet gátt og þjónusta samkvæmt verkbeiðnum. Telur kærandi að allir þessi þættir hljóti að teljast til hefðbundinnar tölvurekstrarþjónustu.
Kærandi fullyrðir að samkvæmt upplýsingum, sem fram komu á bæjarstjórnarfundum, séu umrædd viðskipti á ársgrundvelli á milli 20 og 25 milljónir króna. Verðmæti nýja samningsins á 18 mánaða tímabili sé því á bilinu 30-37,5 milljónir króna og langt umfram öll mörk útboðsskyldu, hvort sem litið sé til innkaupastefnu kærða eða viðmiðunarfjárhæða samkvæmt lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup.
Kærandi telur að umrædd ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. brjóti í bága við lög nr. 84/2007, svo og innkaupareglur kærða, sem samþykktar voru á fundi bæjarstjórnar 22. september 2009. Þá sé einnig ljóst að tilgangur innkaupastefnu kærða og laga nr. 84/2007 um að gæta jafnræðis við opinber innkaup hafi ekki verið virtur af bæjarstjórn kærða.
Í síðari athugasemdum kæranda kemur fram að misvísandi upplýsingar hafi borist frá kærða um hverjar greiðslur hans hafi verið vegna samningsins við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. og annarra viðskipta milli þessara aðila. Í minnisblaði sem lagt var fyrir bæjarfulltrúa 16. september 2009 komi fram að greiðslur vegna samningsins á árinu 2008 hafi verið 24.367.477 krónur og það sem af var árinu 2009 hafi greiðslurnar verið 13.753.561 króna.
Þá komi fram í svari bæjarstjóra, dags. 27. nóvember 2009, við fyrirspurn um greiðslur kærða vegna tölvuþjónustu árin 2007-2009, að greiðslur til Tölvuþjonustunnar SecurStore ehf. hafi verið 17.783.076 krónur fyrir árið 2007, 25.309.693 fyrir árið 2008 og fyrstu 10 mánuði ársins 2009 hafi greiðslurnar verið 16.753.584 krónur. Bendir kærandi á að í fylgiskjali með greinargerð kærða komi fram að greiðslur til Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. á árinu 2008 hafi numið 17.510.996 krónum. Telur kærandi að ekki verði séð af gögnum frá kærða að hægt sé undanskilja nein viðskipti frá áðurnefndum upphæðum, enda séu þau öll byggð á þeim samningi sem upphaflega hafi verið gerður milli aðila.
Kærandi leggur áherslu á að frá því umræður hófust í bæjarstjórn kærða um hugsanlegt útboð á tölvuþjónustu hafi hvergi annað komið fram í bókunum en að rætt væri um útboð á allri þjónustu samkvæmt áðurnefndum samningi. Hann mótmælir því harðlega þeim orðum í greinargerð kærða að eingöngu hafi staðið til að bjóða út hýsingu og öryggisafritun.
Kærandi bendir á að fyrri samningur, sem hafi verið með 6 mánaða uppsagnarfresti, hafi verið framlengdur 23. september 2009 með viðaukasamningi og gerður óuppsegjanlegur til 31. mars 2011. Samningstíminn sé því hið stysta til 30. september 2011 og verði því að miða við 24 mánaða samning þegar reiknuð séu verðmæti hans. Vegna misvísandi upplýsinga um greiðslur til Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. vegna samningsins sé erfitt að slá föstu hverjar verði heildargreiðslur vegna hans. Þær geti numið allt frá 40.208.601 krónu, sé miðað við meðaltal fyrstu 10 mánaða ársins 2009, til 45.887.211 króna sé miðað við meðaltal 22 mánaða ársins 2008 og 2009. Þó sé ljóst að þær séu talsvert yfir þeim mörkum sem um geti í innkaupareglum kærða og einnig brjóti þær í bága við lög nr. 84/2007.
Loks mótmælir kærandi þeirri fullyrðingu kærða í greinargerð að tilboðið sem kærandi sendi kærða í framhaldi af viðræðum sé ekki eins hagstætt og samningurinn við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf.
III.
Kærði byggir á því að í gildi sé nýlegur samningur við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. frá 19. júní 2008, ótímabundinn en með 6 mánaða uppsagnarfresti. Engin skylda hvíli því á kærða að bjóða út þann hluta tölvuþjónustu bæjarins sem hér um ræði og samningur sé um. Þegar af þeirri ástæðu beri að hafna öllum kröfum kæranda.
Verði komist að þeirri niðurstöðu að bjóða hafi átt út þá tölvuþjónustu sem hér um ræði byggir kærði á því að eingöngu hafi staðið til að bjóða út hýsingu og öryggisafritun. Eins og fram komi í ódagsettu yfirliti kærða hafi kostnaður við hýsingu og öryggisafritun Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. frá ágúst 2008 til ágúst 2009, það er á 12 mánaða tímabili, verið samtals 6.232.110 krónur.
Kærði leggur áherslu á að í viðauka við samninginn, það er þann sem kærður hefur verið, hafi falist að verð á þjónustu samkvæmt samningnum var lækkað um 25% auk þess sem samningurinn var bundinn til 18 mánaða. Telur kærði að í raun hafi samningurinn verið bundinn eingöngu til 12 mánaða til viðbótar vegna 6 mánaða uppsagnarfrestsins. Í ljósi 25% viðbótarafsláttarins sé virði samningsins 4.674.082 krónur og þó miðað sé við 18 mánaða samningstíma sé virði samningsins 7.011.123 krónur.
Kærði bendir á að innkaup sveitarfélaga á þjónustu eigi ekki undir lög nr. 84/2007 um opinber innkaup nema kaupin séu yfir viðmiðunarfjárhæð. Samkvæmt reglugerð nr. 807/2007 sé viðmiðunarfjárhæð vegna kaupa sveitarfélaga á þjónustu 17.980.000 krónur.
Kærði leggur fram yfirlit yfir heildargreiðslur til Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. fyrir árið 2008, sem hafi numið 17.510.996 krónur. Þar af hafi 4.968.365 krónur verið fyrir sérstök verkefni, sem ekki falli undir þann samning sem hér um ræði. Heildargreiðslur til Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. á árinu 2008 fyrir þjónustu sem fallið gæti undir umræddan samning nemi 12.542.631 krónum. Bendir kærði á að það sé langt undir viðmiðunarfjárhæð, jafnvel þótt sú tala sé uppreiknuð til 18 mánaða og tekið tillit til 25% afsláttar samkvæmt samningnum.
Kærði leggur áherslu á að kærandi hafi ekki orðið fyrir tjóni. Hann hafi ekki orðið fyrir tjóni við að gera tilboð, þar sem ekkert útboð fór fram. Það sé ekki á ábyrgð kærða að kærandi hafi ákveðið að hefja vinnu við gerð tilboðs áður en ákvörðun hafði verið tekin um útboð. Kærði geti heldur ekki borið ábyrgð á því að kærandi hafi ákveðið, að eigin frumkvæði, að gera kærða tilboð svo sem hann gerði. Auk framangreinds hafi kærandi hvorki sýnt fram á né leitt líkum að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, enda sé tilboð hans ekki eins hagstætt og samningurinn.
IV.
Kærandi krafðist þess upphaflega að stöðvuð yrði gerð fyrirhugaðs samnings kærða og Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. og innkaup samkvæmt honum á grundvelli ákvörðunar bæjarstjórnar þann 22. september 2009. Slíkur samningur hefur þegar verið undirritaður og krefst kærandi þess nú að samningurinn verði úrskurðaður ólögmætur og kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.
Kærði í málinu er sveitarfélag, en um innkaup sveitarfélaga gilda sérstakar reglur. Þannig segir í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 að ákvæði 2. þáttar laganna, sem fjalla um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, taki ekki til innkaupa sveitarfélaga, stofnana þeirra eða annarra opinberra aðila á þeirra vegum. Í athugasemdum með lagafrumvarpi því sem varð að lögum nr. 84/2007 segir meðal annars að 19. gr. frumvarpsins svari til 75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup. Þá segir orðrétt um 19. gr. frumvarpsins: „Í framkvæmd hefur kærunefnd útboðsmála skýrt 2. mgr. [75. gr. þágildandi laga um opinber innkaup] svo að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES falli ekki undir lögsögu nefndarinnar, þ.e. að í þeim tilvikum sé ekki um að ræða ætluð brot gegn lögunum. Felur frumvarpið ekki í sér breytingu á þessari túlkun nefndarinnar. Eiga fyrirtæki sem telja á sér brotið við innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum EES það úrræði að leita til almennra dómstóla með kröfur sínar.“ Kærunefnd útboðsmála telur þannig ljóst að nefndinni sé ekki heimilt að fjalla um innkaup sveitarfélaga sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum EES og skipti þá ekki máli þótt sveitarfélög hafi kosið að beita lögunum í viðkomandi innkaupum.
Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 807/2007 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (WTO) um opinber innkaup er viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu sveitarfélaga til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 78. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup 17.980.000 krónur þegar um þjónustusamninga er að ræða. Liggur því ljóst fyrir að skoða þarf hvort virði umrædds samnings kærða við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. sé slíkt að um útboðsskyldu kærða hafi verið að ræða.
Kærandi hefur vísað til þess að misvísandi upplýsingar liggi fyrir um greiðslur kærða til Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. Lagði hann fram fylgiskjal, sem er bréf til Eyjólfs R. Stefánssonar frá bæjarstjóra kærða, dags. 27. nóvember 2009, þar sem fram kemur samantekt á kaupum á tölvuþjónustu bæjarins á árunum 2007 til 2009. Samkvæmt því hafi keypt þjónusta af Tölvuþjónustunni SecurStore ehf. á árinu 2008 numið 25.309.693 krónum. Kærði leggur hins vegar fram yfirlit, þar sem allar greiðslur kærða til Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. á árinu 2008 eru sundurliðaðar. Á því kemur fram að heildargreiðslur voru 17.510.996 krónur, þar af námu heildargreiðslur, sem fallið gætu undir samning aðila, 12.542.631 króna. Kærði hefur uppreiknað þá tölu til 18 mánaða og tekið tillit til 25% afsláttar samkvæmt samningnum. Samkvæmt því yrðu greiðslur kærða til Tölvuþjónustunnar SecurStore ehf. 14.110.459 krónur. Nær sú upphæð ekki viðmiðunarfjárhæð þeirri sem gildir um sveitarfélög vegna þjónustusamninga.
Af hálfu kærunefndar útboðsmála var, 17. mars 2010, óskað eftir athugasemdum kærða við síðari greinargerð kæranda, þar sem ofangreint misræmi kemur fram. Var málaleitan nefndarinnar síðar ítekuð. Í svari lögmanns kærða, dags. 10. maí 2010, segir að kærði telji ekki þöf á að tjá sig frekar um málið áður en kveðinn verði upp úrskurður, en vísað er til fyrirliggjandi gagna og greinargerðar. Engar skýringar á áðurnefndu misræmi bárust frá kærða. Telur nefndin því að leggja verði til grundvallar bréf bæjarstjóra, dags. 27. nóvember 2009. Ef miðað er við þá fjárhæð sem kærði varði til kaupa á tölvuþjónustu á árinu 2008, sú fjárhæð uppreiknuð til 18 mánaða og tekið tillit til 25% afsláttar og virðisaukaskatts, verður fjárhæðin 24.394.885 krónur. Er því ljóst að samningsgerðin sem mál þetta lýtur að fellur undir lögsögu nefndarinnar.
Með vísun til þess sem fyrr hefur verið rakið telur kærunefnd að kærði hafi ekki farið að lögum er hann stofnaði til samnings við Tölvuþjóustuna SecurStore ehf. án undangengins útboðs.
Í 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laganna sé kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Samkvæmt því getur kærunefnd útboðsmála ekki úrskurðað samning kærða við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. ólögmætan og fellt hann úr gildi.
Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Augljóst er að fyrra skilyrðinu er fullnægt. Hins vegar hefur kæranda ekki tekist að sýna fram á, að mati kærunefndar, að hann hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða hefði útboð farið fram lögum samkvæmt og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Telur kærunefnd útboðsmála því að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.
Í máli þessu hefur kærandi ekki haft uppi kröfu um málskostnað.
Úrskurðarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Omnis ehf., um að samningur kærða, Akraneskaupstaðar, við Tölvuþjónustuna SecurStore ehf. verði úrskurðaður ólögmætur.
Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Akraneskaupstaður, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Omnis ehf.
Reykjavík, 17. maí 2010.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 17. maí 2010.