Mál nr. 14/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 5. júlí 2010
í máli nr. 14/2010:
Stabbi ehf.
gegn
Vegagerðinni
Með bréfi, dags. 24. júní 2010, kærir Stabbi ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar um að semja ekki við kæranda um „viðhald malarvega 2010, Vegheflun.“
Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða þess efnis að hafna tilboði kæranda, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Þá krefst kærandi þess að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
4. Ennfremur krefst kærandi þess að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, alls 200.000 krónur, sbr. heimild í 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi, dags. 30. júní 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði bauð út verkið „viðhald malarvega 2010, Vegheflun“ í maí 2010. Tilboð voru opnuð 26. sama mánaðar og bárust tólf tilboð í verkið. Bíldrangur ehf. átti lægsta tilboð í verkið, kærandi næstlægsta tilboð og Malarsalan ehf. átti þriðja lægsta tilboðið í verkið.
Þar sem þörf var á að kalla til verktaka til að sinna tilfallandi verkefnum við vorheflun áður en niðurstaða útboðs fengist var ákveðið að leita til þeirra tveggja verktaka er áttu lægstu tilboðin í vegheflun á Suðurlandi. Ekki var farið fram á að verktakarnir ynnu á grundvelli verða í tilboði, en á þessum tímapunkti lá ekki fyrir niðurstaða um hæfi bjóðenda í útboðinu.
Í grein 1.8 í útboðsgögnum kemur fram að kærði ætlaði að semja við tvo lægstbjóðendur. Kærandi taldi sig því eiga rétt á verksamningi og hóf að undirbúa tæki sín til verkframkvæmda með tilheyrandi kostnaði. Daginn eftir opnun var kærandi beðinn um að vinna á grundvelli tilboðsins.
Niðurstaða um hæfi bjóðenda lá fyrir 15. júní 2010 og kom þá í ljós að lægstbjóðendurnir tveir, þar á meðal kærandi, uppfylltu ekki hæfisskilyrði útboðs. Var í kjölfarið ekki óskað eftir frekari vinnu þeirra. Gröfutækni ehf. og Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. áttu lægstu tvö tilboðin þar á eftir, sem talin voru uppfylla skilyrði útboðslýsingar, og var ákveðið að taka þeim. Var bjóðendum í útboðinu tilkynnt 16. júní 2010 að gengið yrði til samninga við þessa tvo aðila að loknum tíu daga fresti.
Kærði fékk 22. júní 2010 vitneskju um að Ræktunarsamband Flóa og Skeiða ehf. hefði óskað eftir greiðslustöðvun og verður því ekki samið við félagið á grundvelli útboðsins.
II.
Kærandi óskaði eftir skýringum frá kærða í kjölfar tilkynningar 16. júní 2010 um að ákveðið hefði verið að semja við Gröfutækni ehf. og Ræktunarsamband Flóa og Skeiða. Í skýringum kærða, sem bárust kæranda með tölvupósti 21. júní 2010, greinir hann frá þremur ástæðum þess að ekki hafi verið ákveðið að ganga til samninga við kæranda. Er vísað til 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 og bágrar fjárhagsstöðu fyrirtækis bjóðanda, greinar 2.2.2 í útboðslýsingu og að vísa skuli tilboði bjóðanda frá hafi bjóðandi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár. Er vísað til þess að kærandi eigi annað félag, Heflun ehf., sem leggja megi að jöfnu við bjóðanda. Loks kom fram að kærandi hefði fært kostnað vegna mannahalds á árinu 2009 sem bendi til þess að hann hafi haft starfsmenn í vinnu.
Kærandi telur sig uppfylla öll skilyrði útboðslýsingar og laga nr. 84/2007 og því beri kærða að semja við hann í framangreindu útboði. Kærandi leggur áherslu á að Heflun ehf. sé sjálfstætt starfandi félag. Kærandi hafi hvorki skipt um kennitölu né verið stofnað að nýju. Ekki sé rétt að leggja Heflun ehf. að jöfnu saman við kæranda. Hvað varðar kostnað við mannahald bendir kærandi á að þessi málsástæða sé væntanlega til komin vegna upplýsinga um að hann hafi ekki haft launþega heldur aðeins undirverktaka. Í ársreikningi kæranda komi nákvæmlega fram hvernig tilgreindur starfsmannakostnaður sé til kominn, meðal annars vegna reksturs kaffistofu, árshátíðar o.s.frv. Það sé því ekkert sem bendi til þess að kærandi sé í vanskilum með opinber gjöld.
Að mati kæranda eiga allar málsástæður kærða það sameiginlegt að honum hefði borið að óska eftir frekari upplýsingum frá kæranda áður en ákvörðun hafi verið tekin um að ganga framhjá honum. Höfnun kærða á tilboði kæranda hafi því verið ólögmæt, jafnt hvað varði efni hennar og form.
Kröfu sína um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar styður kærandi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2008. Telur hann verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og því sé rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.
III.
Kærði byggir á 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, en samkvæmt ákvæðinu skal fjárhagsstaða fyrirtækis bjóðanda vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Leggur hann áherslu á að samkvæmt ákvæði 2.2.2 í útboðslýsingu muni verkkaupi kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár verði að vísa honum frá, enda eigi í hlut sams konar rekstrareining með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á sama markaði en með aðra kennitölu. Þessi könnun hafi leitt í ljós að viðskiptasaga eiganda kæranda og Heflunar ehf. hafi verið með þeim hætti að kærði hafi ekki talið sér fært að ganga til samninga við kæranda.
Kærði krefst þess að kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar verði hafnað enda verði ekki séð að kærandi hafi með neinum hætti tekist að sýna fram á að kærði hafi brotið gegn fyrrgreindum lögum. Í því sambandi eru sérstaklega áréttaðir hagsmunir af því að hægt verði að hefja samningsgerð og framkvæmdir í kjölfar þeirra eins fljótt og hægt sé.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.
Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika til að vera valinn í umræddu útboði. Með vísun til þess verður ekki talið að efni séu til þess að stöðva samningsgerð til samræmis við kröfur hans.
Með hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum og fyrirliggjandi gögnum telur kærunefnd útboðsmála að ekki séu verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og því sé skilyrðum 1. mgr. 96. gr. laganna ekki fullnægt.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Stabba ehf., um að stöðva innkaupaferli á grundvelli útboðs kærða, Vegagerðarinnar, „viðhald malarvega 2010, Vegheflun“ þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.
Reykjavík, 5. júlí 2010.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnsdóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík, 5. júlí 2010.