Mál nr. 11/2010: Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 16. ágúst 2010

í máli nr. 11/2010:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með bréfi, dags. 21. maí 2010, kærir Logaland ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði í útboði nr. 14818: „Automated and manual micro column technique system and supplies for blood grouping, phenotyping, screening and identification of blood group antibodies.“

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað innkaupaferli og gerð samnings á grundvelli þess tilboðs, sem valið var í útboðinu, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.      Að kærunefndin afhendi eða láti kærða/kaupanda afhenda kæranda eftirtalin gögn:

a.       Myndrit af frumriti útfylltra tilboðsblaða, sem lögð voru fram á opnunarfundi útboðsins 31. mars 2010 af hálfu þess bjóðanda sem gerði það tilboð, sem valið var. Nánar tiltekið er um að ræða tilboðsblöð sem er að finna í 6. kafla útboðslýsingar „Tender Sheet 1-3“.

b.      Matsskýrslu og/eða fundargerð sem gerð var á grundvelli gr. 1.2.4 „Evaluation Group“ í útboðslýsingu.

3.      Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboði í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.

4.      Að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda.

5.      Að nefndin ákveði að kaupandi og/eða kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Greinargerð kæranda er dagsett 24. maí 2010. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi, dags. 28. maí 2010, mótmælir kærði stöðvunarkröfu kæranda. Þá var óskað sérstaklega eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um aðgang að gögnum. Með bréfi, dags. 10. júní 2010, mótmælir kærði því að kærunefnd útboðsmála afhendi kæranda umbeðin gögn. Með bréfi, dags. 11. sama mánaðar, koma fram athugasemdir kærða vegna krafna 3.-5, þar sem hann hafnar kröfum kæranda og krefst þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Viðbótarathugasemdir kæranda eru dagsettar 15. og 16. júlí 2010.

Með ákvörðun 3. júní 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála að stöðva samningsgerð í kjölfar útboðs kærða nr. 14818 og með ákvörðun 15. sama mánaðar var kröfu kæranda um afhendingu myndrits af frumriti útfylltra tilboðsblaða, matsskýrslu og/eða fundargerðar „Evaluation Group“, vísað frá kærunefnd útboðsmála.

I.

Kæranda barst tilkynning frá kærða 11. maí 2010 um val á tilboði í útboði nr. 14818. Í tilkynningunni kemur fram að ákveðið hafi verið að velja lægsta gilda tilboðið í útboðinu frá Fastus ehf. að fjárhæð 169.078.498 krónur. Greindi frá því að valið hefði farið fram í samræmi við gr. 1.2.8 í útboðslýsingu.

       Kærandi óskaði degi síðar eftir rökstuðningi fyrir ákvörðuninni á grundvelli 2. og 3. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi tók fram að hann óskaði sérstaklega eftir upplýsingum um hvort það tilboð, sem valið hefði verið, hefði uppfyllt að öllu leyti „SHALL“ kröfur útboðsgagna, þar á meðal varðandi tæknilegar kröfur sem gerðar eru í gr. 2.3 í útboðslýsingu. Þá óskaði kærandi eftir að fá afhent tilboðsblöð þess tilboðs, sem valið var, þ.e. „Tender Sheet 1-3“.

       Svar barst frá kærða með tölvupósti 18. maí 2010. Þar segir að í gr. 1.2.8 í útboðslýsingu hafi komið fram að valið yrði lægsta gilda tilboð á grundvelli verðs eingöngu. Kæranda hefði verið tilkynnt um lægsta gilda tilboðið 11. maí 2010, sem væru rök fyrir höfnun tilboðs hans í samræmi við 75. gr. laga nr. 84/2007. Þá var greint frá því að ekki væri hægt að verða við beiðni um afhendingu tilboðsblaða, þar sem á þeim kæmu fram upplýsingar sem varða tækni- og viðskiptaleyndarmál viðkomandi bjóðanda, sem lagðar hefðu verið fram í trúnaði samkvæmt 17. gr. laga nr. 84/2007.

II.

Kærandi telur  að verulegar líkur séu á því að val á tilboði í útboðinu samrýmist ekki 71. gr. laga nr. 84/2007 og tilboðsblöð hlutaðeigandi bjóðanda séu ekki fyllt út með þeim hætti sem kveðið sé á um í útboðslýsingu. Í þessu sambandi bendir kærandi sérstaklega á að þegar hann hafði kært útboð nr. 14451 um blóðflokkunarvélar hafi honum borist frá kærunefndinni afrit af tilboðsblöðum Fastusar ehf. sem leitt hafi í ljós að tilboðið, sem valið hafði verið af kærða, væri ógilt. Tilboðsblöðin hafi jafnframt sýnt að þær blóðflokkunarvélar, sem Fastus ehf. bauð og eru sömu gerðar og þær sem nú eru boðnar, hafi til dæmis ekki ráðið við prófanir eins og krafist sé í gr. 2.3 í útboðslýsingu. Ekkert liggi fyrir sem sýni að þessi krafa og allar aðrar lágmarkskröfur hafi verið uppfylltar nú og kærði synji kæranda um aðgang að gögnum til að geta gengið úr skugga um þetta atriði. Almenn yfirlýsing þess efnis að tilboð Fastusar ehf. hafi verið gilt teljist ekki nægileg sönnun þess, ekki síst í ljósi reynslunnar.

       Kærandi telur ennfremur að reynslan sýni, sbr. meðal annars val tilboðs í útboði nr. 14451, vali í tilboði í útboði nr. 14745, þar sem útreikningar á tilboðum hafi reynst rangir og val á tilboðum í útboði nr. 14651, að töluverð hætta virðist á mistökum við yfirferð tilboða hjá kærða. Í því útboði, sem hér um ræði, liggi viðamiklir og flóknir útreikningar að baki tilboðsgerð.

       Þá telur hann vert í þessu samhengi að líta á talnameðferð kærða þegar tilkynnt hafi verið um val tilboðs 11. maí 2010. Kærandi bendir á að samkvæmt gr. 1.2.11 skuli samanburður á tilboðum framkvæmdur á grundvelli tollgengis á opnunardegi en hvorki tilkynning kærða 11. maí né rökstuðningur hans 18. sama mánaðar hafi gert ráð fyrir því. Þannig hefði kærða á grundvelli nefndrar greinar borið að tilkynna að heildartilboð Fastusar ehf. næmi hærri fjárhæð en sem næmi tilkynntu samningsverði þar sem tollgengi á opnunardegi hefði verið hærra en viðmiðunargengi tilboðsins. Á hinn bóginn hefði tilboð kæranda leiðrétt miðað við tollgengi opnunardags numið lægri fjárhæð en lesin hefði verið upp á opnunarfundi tilboðanna.

       Þegar framangreint er virt telur kærandi ljóst að hætta á mistökum við yfirferð tilboða í útboðinu sé veruleg. Jafnframt hafi kærða verið mislagðar hendur við yfirferð tilboða og val á tilboðum. Hefðu bjóðendur ekki brugðist við með kærum til kærunefndar útboðsmála hefði vafalaust oftar en einu sinni verið gengið til samninga á röngum forsendum. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboði í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.

       Kærandi leggur áherslu á að þegar kærunefnd útboðsmála tók ákvörðun um kröfu kæranda um afhendingu gagna 15. júní 2010 hafi kærandi ekki haft vitneskju um að nefndinni hefðu borist þrjú skjöl: „Upplýsingagjöf Fastus ehf. vegna lágmarkskrafna, yfirfarið af kaupanda“, „Matsskýrsla og fylgiskjöl að hluta“ og „Tilboðsblöð 1-3 frá Fastus ehf.“ Með vísan til þess að kærunefnd hafi umrædd gögn undir höndum fer kærandi fram á að nefndin ákveði að kærandi fái í hendur umrædd skjöl að hluta eða öllu leyti. Byggir hann kröfu þessa á 1. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 en kærandi, sem aðili máls þessa, telji að framangreind skjöl geri honum betur kleyft að rökstyðja þau efnisatriði upphaflegrar kæru sem kærunefndin hafi enn ekki tjáð sig um, einkum kröfu hans um að nefndin láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart honum. Er krafan nú sett fram í öðru samhengi en gert hafi verið upphaflega í kæru. Bendir kærandi á að krafa, sem nú sé sett fram, sé því ekki sjálfstæð krafa, sem myndi hluta af kæru, þar sem þess sé krafist að kaupandi afhendi þátttakendum í útboði gögn til undirbúnings kærumála. Um sé að ræða kröfu um aðgang að nánar tilgreindum skjölum að hluta eða öllu leyti, sem séu í vörslum kærunefndar vegna máls þessa, og telur kærandi sig eiga rétt til aðgangs að þeim samkvæmt áðurnefndri 1. mgr. 15. gr. stjórnsýslulaga og muni gögnin styðja þau sjónarmið sem hann byggi kæruna á. Kærandi vísar að öðru leyti til gagna sem hann hafi lagt fram með þeim fyrirvara að hér sé ekki gerð sjálfstæð krafa fyrir kærunefnd útboðsmála um afhendingu gagna.

       Kærandi vekur athygli á að þegar kærunefnd tók ákvörðun um stöðvunarkröfu kæranda 3. júní 2010 hafi kærði sett fram andmæli gegn kæru með bréfi, dags. 28. maí 2010. Bréfinu hafi fylgt, auk útboðslýsingar, skjal sem beri heitið „Upplýsingagjöf Fastus ehf. vegna lágmarkskrafna yfirfarið af kaupanda.“ Matsskýrsla og tilboðsblöð 1-3 frá Fastus ehf. hafi ekki borist nefndinni fyrr en rúmri viku eftir að ákvörðun um stöðvunarkröfu hafi verið tekin. Sé efni þessara þriggja skjala í samræmi við heiti þeirra telur kærandi að kærunefndin hafi við undirbúning ákvörðunarinnar 3. júní 2010 ekki sinnt nægilega þeirri rannsóknarskyldu sem á henni hvíli samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga, sérstaklega þegar haft sé í huga að málsástæður kæranda vegna stöðvunarkröfunnar lutu meðal annars að því að tilboðsblöð Fastusar ehf. hafi ekki verið rétt útfyllt.

       Kærandi er þeirrar skoðunar að fái hann í hendur þau skjöl sem hann hafi óskað eftir að fá afhent muni honum takast að sýna fram á að við val tilboðs í útboði nr. 14818 hafi ekki verið gætt ákvæða laga nr. 84/2007 og hið valda tilboð sé í raun ógilt. Af þessu leiði að hann hafi átt raunhæfa möguleika á því að tilboð hans yrði valið.

       Kærandi mótmælir þeirri kröfu kærða að honum verði gert að greiða málskostnað vegna máls þessa á grundvelli 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Jafnframt ítrekar hann gerðar kröfur og vísar til fyrri gagna varðandi málsástæður og lagarök.

III.

Kærði telur að í kæru kæranda sé ekki að finna neinn rökstuðning fyrir því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Þess í stað byggi kærandi rökstuðning sinn fyrir stöðvunarkröfu á því að í fyrra útboði kærða fyrir Landspítala háskólasjúkrahús hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007 og að ekki liggi fyrir að það tilboð sem ákveðið hafi verið að velja í útboðinu nú uppfylli lámarkskröfur, meðal annars með vísan til þess að um mistakahættu sé að ræða í útreikningum. Með öðrum orðum byggi kærandi á málsatvikum úr öðru kærumáli annars vegar og hins vegar á því að það sé ekki sýnt fram á að farið hafi verið að lögum nr. 84/2007 í því útboði sem nú sé kært.

       Kærði bendir á að í hinu kærða útboði hafi verið settar fram lágmarkskröfur, en val milli tilboða hafi hins vegar ráðist einvörðungu af verði. Engum blöðum sé um það að fletta að tilboð kæranda hafi ekki verið lægst gildra tilboða og að það hafi verið hærra en það tilboð sem valið var.

       Þá telur kærði að kærandi rangfæri að á grundvelli gr. 1.2.11 í útboðslýsingu hafi borið að tilkynna um val á tilboði og útbúa rökstuðning á grundvelli samanburðar tilboða á grundvelli tollgengis á opnunardegi, en ekkert slíkt komi fram í tilvitnuðu ákvæði, heldur það eitt að mat á tilboðum skuli laga að tollgengi á opnunardegi ef nauðsynlegt þyki. Bendir kærði á að það hafi verið gert. Telur hann þó rétt að árétta að jafnvel þó það hefði ekki verið gert hefði það engu breytt um niðurstöðuna.

       Kærði leggur áherslu á að tilboð það sem var valið hafi að öllu leyti uppfyllt gr. 2.3 í útboðslýsingu, sem og aðrar kröfur í útboðinu.

       Kærði bendir á að komist hafi á bindandi samningur um innkaupin og verði þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu kæranda undir lið 3, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærði telur að kærandi hafi ekki rökstutt kröfu sína undir fjórða lið. Þá hafi hann ekki rökstutt að brot á lögum nr. 84/2007 hafi átt sér stað, enda hafi kærandi ekki leitt nægilega í ljós að um afmarkað brot gegn lögunum hafi verið að ræða. Kærði telur að þegar af þeirri ástæðu beri að hafna kröfu kæranda undir fjórða lið. Allt að einu áréttar kærði að ekkert brot hafi átt sér stað gegn lögunum.

       Í ljósi ofangreinds telur kærði að hafna verði kröfu kæranda undir fimmta lið um greiðslu kostnaðar við að hafa kæruna uppi, sbr. athugasemdir um 81. gr. er fylgdu frumvarpi til laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, á þá leið að ákvörðun um að nota heimild til að ákveða kæranda málskostnað komi að jafnaði aðeins til greina þegar kærði tapar máli fyrir nefndinni í öllum verulegum atriðum. Jafnframt telur kærði að þar sem kærandi hafi í raun ekki rökstutt að um brot á lögum nr. 84/2007 hafi átt sér stað sé kæran tilefnislaus. Því fer kærði fram á að kærunefnd útboðsmála úrskurði kæranda til að greiða málskostnað sem renni í ríkissjóð, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

IV.

Kærunefnd útboðsmála hefur þegar fjallað um fyrstu tvær kröfur kæranda. Nú áréttar kærandi kröfu um aðgang að nánar tilgreindum gögnum með vísan til nýrra málsástæðna. Nefndin hefur kynnt sér þau gögn sem hér skipta máli. Er það mat nefndarinnar að málið sé nú úrskurðarhæft, enda hafi kærandi ekki bent á neitt raunverulegt brot, sem hægt væri að leiða af þeim gögnum sem liggja fyrir í málinu.

       Kærandi telur að við undirbúning ákvörðunar 3. júní 2010 um stöðvunarkröfu hans hafi kærunefnd útboðsmála ekki sinnt nægilega þeirri rannsóknarskyldu sem á nefndinni hvíli samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd útboðsmála fellst ekki á þau sjónarmið kæranda. Ákvörðun um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar á grundvelli útboðs, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007, er í eðli sínu bráðabirgðaákvörðun. Við undirbúning slíkra ákvarðana gætir nefndin að reglum stjórnsýslulaga, þar á meðal rannsóknarreglunni. Hins vegar ber nefndinni jafnframt að hraða slíkri ákvarðanatöku eins og kostur er, einkum til að vernda mikilvæga hagsmuni sem farið gætu forgörðum við miklar tafir á samningsgerð. Leggur kærunefnd útboðsmála því mikla áherslu á að afgreiða slíkar ákvarðanir hratt en um leið vanda til allrar málsmeðferðar. Var það mat nefndarinnar í því tilviki sem hér er til skoðunar að atvik máls hafi legið nægilega skýrt fyrir til að taka ákvörðun um að hafna stöðvun samningsgerðar. Þess ber að geta að kærunefnd útboðsmála sendi kærða bréf, dagsett 25. maí 2010, þar sem óskað var eftir öllum þeim gögnum og öðrum upplýsingum, sem málið kynni að varða, og var það á grundvelli þessa bréfs sem kærði afhenti umbeðin gögn. Telur kærunefnd útboðsmála að með þessu hafi hún sinnt rannsóknarskyldu samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga að því er varðar mál þetta.

       Í máli þessu liggur fyrir bindandi samningur kærða við Fastus ehf. Verður því með vísan til 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007 að hafna kröfu kæranda um að nefndin felli úr gildi ákvörðun kaupanda um val á tilboði í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.

       Kærunefnd útboðsmála fellst á með kærða að kærandi hafi ekki rökstutt að um afmarkað brot á lögum nr. 84/2007 hafi verið að ræða. Nefndin hefur farið yfir þau gögn, sem henni hefur borist, og fær ekki séð að brotið hafi verið gegn fyrrgreindum lögum. Þess í stað hafi tilboð það sem valið var verið gilt og jafnframt hið lægsta. Þar með hafi kærða í samræmi við útboðsskilmála borið að semja við þann aðila.

       Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. gr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.  Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Að mati kærunefndar útboðsmála hefur kærði ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Þannig eru skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki fyrir hendi.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Logalands ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða, Ríkiskaupa um val á tilboði í útboðinu og leggi fyrir hann að auglýsa útboðið á nýjan leik.

Það er mat kærunefndar útboðsmála að kærði, Ríkiskaup, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Logalandi ehf.

Kröfu kæranda, Logalands ehf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Ríkiskaupa, er hafnað.

Kröfu kærða, Ríkiskaupa, um að kærandi, Logaland ehf., greiði málskostnað í ríkissjóð, er hafnað.

                   Reykjavík, 16. ágúst 2010.

Páll Sigurðsson,

   Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 16. ágúst 2010.