Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 24/2010. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 16. september 2010

í máli nr. 24/2010:

Þjótandi ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 6. september 2010, kærir Þjótandi ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar að ganga til samningaviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli útboðsins „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.       Að kærunefnd útboðsmála stöðvi umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli ofangreinds útboðs, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Að kærunefnd útboðsmála leggi á kærða að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna kostnaðar kæranda af því að bera kæruefnið undir kærunefndina, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi, dags. 10. september 2010, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

 

I.

Kærði bauð út verkið „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“ í júlí 2010. Tilboð voru opnuð 4. ágúst sama ár og bárust sex tilboð í verkið. Áætlaður verktakakostnaður var 19.900.000 krónur. Tilboð lægstbjóðanda, Snæbergs ehf., kom ekki til álita í útboðinu. Heflun ehf. átti næstlægsta tilboðið eða 13.440.000 krónur, sem samsvaraði 67,5% af kostnaðaráætlun. Kærandi átti næsta tilboð þar á eftir, sem hljóðaði upp á 14.801.000 krónur eða 74,4% af kostnaðaráætlun. Kærði tilkynnti kæranda með bréfi 27. ágúst 2010 að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Heflun ehf. að tíu dögum liðnum.

 

II.

Kærandi er ósáttur við ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Heflun ehf., þar sem félagið uppfylli ekki þau skilyrði sem fram komi í útboðsgögnum, ÍST 30:2003 og lögum nr. 84/2007 um fjárhagsstöðu bjóðenda og því sé kærða óheimilt að ganga að tilboði Heflunar ehf.

       Kærandi bendir á að samkvæmt grein 2.1 í útboðslýsingu gildi ÍST 30:2003 sem almennir samningsskilmálar í útboðinu, en í grein 2.2 séu einnig tilgreind sérstök viðbótarákvæði sem gildi í útboðinu, sem fjalli fyrst og fremst um fjárhagsstöðu bjóðenda. Þar komi fram að við val á verktaka muni verkkaupi taka mið að fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu. Þá segi orðrétt: „Skilyrði er að hann sé ekki í vanskilum með nein opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld og að hann hafi unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila.“ Kærandi tilgreinir ennfremur að samkvæmt grein 2.2.2 muni verkkaupi kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda og leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega stöðu á síðastliðnum fimm árum verði bjóðanda vísað frá.

       Kærandi telur að ákvæði greinar 2.2.2 í útboðsgögnum sé fortakslaust um skilyrði fyrir samningi við bjóðendur að þeir séu ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og önnur opinber gjöld. Kærandi telur að Heflun ehf. uppfylli ekki þessi skilyrði, þar sem fyrir liggi að félagið sé hvorki í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld né opinber gjöld til innheimtumanns ríkissjóðs. Með hliðsjón af því telur kærandi að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við Heflun ehf. og því beri að fella þá ákvörðun kærða úr gildi. Kærandi bendir ennfremur á að fjárhagsstaða Heflunar ehf. sé það ótrygg að ljóst sé að félagið geti alls ekki staðið við skuldbindingar sínar og því eigi ekki að ganga til samningaviðræðna við félagið. Vísar kærandi í því sambandi til ákvæða 49. gr. laga nr. 84/2007.

       Loks vekur kærandi athygli á því að svo virðist sem afstaða kærða til fjárhagsstöðu Heflunar ehf. hafi fyrr á þessu ári verið með þeim hætti að kærði hafi ekki talið sér fært að ganga til samninga við eigendur fyrirtækisins. Er í því sambandi vísað til máls nr. 14/2010 fyrir kærunefnd útboðsmála, Stabbi ehf. gegn Vegagerðinni.

       Kröfu sína um stöðvun samningsgerðar styður kærandi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2008. Telur hann mjög brýnt að skorið verði úr réttmæti krafna kæranda áður en samningsgerð lýkur endanlega. Kærandi vísar í þessu sambandi til þess að verulegar líkur standi til þess að Heflun ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsins um fjárhagsstöðu bjóðanda.

 

III.

Kærði byggir á því að Heflun ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið í útboðinu sem uppfyllti skilyrði útboðslýsingar. Skylt hafi verið að taka tilboði fyrirtækisins og er staðhæfingum kæranda um hið gagnstæða mótmælt. Kærði bendir á að fullyrðingar kæranda um vanskil Heflunar ehf. á opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum séu ekki á rökum reistar, enda hafi fyrirtækið lagt fram staðfestingu á því að það skuldi hvorki opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld.

       Kærði bendir á að kærandi byggi kæruna ennfremur á því að fjárhagsstaða Heflunar ehf. sé með þeim hætti að með miklum ólíkindum sé að kærði skuli ganga til samninga við félagið á grundvelli útboðsins. Kærði leggur áherslu á að ekki sé gert að skilyrði í útboðinu að bjóðandi hafi ekki áður skuldað opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld heldur miðist krafan við að bjóðandi geti með framlagningu yfirlýsingar innan sjö daga frá opnun tilboða staðfest að hann sé skuldlaus á þeim tíma. Miðað hafi verið við þau gögn sem nú hafi verið lögð fram og sýni stöðu fyrirtækisins í dag.

       Þá bendir kærði á að ekki séu gerðar tilteknar kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda, svo sem veltukröfur eða kröfur um jákvætt eigið fé. Um sé að ræða útboð af þeirri stærðargráðu að ekki sé almennt gert ráð fyrir slíkum kröfum til bjóðenda í útboðum verka af sambærilegri stærð. Kærði hafi því ekki getað vísað tilboði Heflunar ehf. frá á þeim grunni að fjárhagsstaða fyrirtækisins væri með þeim hætti að það uppfyllti ekki kröfur sem gerðar væru til bjóðenda með tilliti til fjárhagsstöðu. Óheimilt sé að byggja mat á fjárhagsstöðu á öðrum gögnum en þeim sem tilgreind séu í útboðslýsingu eða gera meiri kröfur til fjárhagsstöðu en þar komi fram. Kærði leggur ennfremur áherslu á að gögn bendi til þess að viðsnúningur á fjárhagsstöðu Heflunar ehf. hafi orðið að undanförnu og var fyrirtækið því talinn hæfur samningsaðili. Þrátt fyrir að færslur í vanskilaskrá sýni vissulega vanskil af hálfu Heflunar ehf. á undanförnum misserum hafi þeim fækkað á yfirstandandi ári sem bendi til batnandi stöðu. Hins vegar sé ekki heimilt samkvæmt útboðslýsingu að líta til útprentunar úr vanskilaskrá við mat á fjárhagsstöðu bjóðenda, þar sem vanskilaskrá sé ekki meðal tilgreindra gagna um fjárhagsstöðu bjóðenda.

       Kærandi tilgreinir að afstaða kærða til fjárhagsstöðu Heflunar ehf. hafi verið önnur í tengslum við mál sem til meðferðar er hjá kærunefnd útboðsmála, sbr. mál nr. 14/2010, Stabbi ehf. gegn Vegagerðinni. Byggir kærði á því að skylt sé að meta fjárhagsstöðu bjóðenda í hverju útboði fyrir sig á grundvelli þeirra gagna sem bjóðendur leggja fram í samræmi við útboðslýsingu. Ekki sé heimilt og raunar ekki unnt að byggja mat á því hvort Heflun ehf. uppfylli kröfur útboðslýsingar í hinu kærða útboði á samsvarandi mati í öðru útboði sem fram fór fyrr á þessu ári. Fjárhagsstaða bjóðenda geti breyst og fram komið ný gögn er sýni að bjóðandi uppfylli kröfur útboðslýsingar.

       Það er afstaða kærða að skylt hafi verið að taka tilboði Heflunar ehf. í verkið. Fyrirtækið hafi átt lægsta tilboðið sem uppfyllti kröfur útboðslýsingar. Er vísað til 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærði að óheimilt hefði verið að hafna tilboði fyrirtækisins.

       Kærði telur að af framansögðu megi ráða að kærandi hafi ekki sýnt fram á að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 við töku tilboðs í útboðinu. Það sé skilyrði stöðvunar samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 að leiddar séu verulegar líkur að því að slíkt brot hafi verið framið en það hafi ekki verið gert. Af þeim sökum telur kærði að hafna eigi kröfu kæranda um stöðvun útboðs og samningsgerðar.

 

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.

Af gögnum málsins verður ekki séð að fjárhagsstaða Heflunar ehf. sé með þeim hætti að kærða sé fært að ganga til samninga við fyrirtækið. Ekki liggur fyrir nýrri ársreikningur en fyrir árið 2008, en samkvæmt honum er eigið fé fyrirtækisins neikvætt um [...] krónur og skammtímaskuldir [...] krónur. Ekki verður byggt á drögum að ársreikningi fyrir árið 2009. Með vísun til þess verður talið að stöðva verði samningsgerð kærða við Heflun ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda, enda séu verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup. Því sé skilyrðum 1. mgr. 96. gr. laganna fullnægt.

 

Ákvörðunarorð:

Fallist er á kröfu kæranda, Þjótanda ehf., um að stöðva innkaupaferli á grundvelli útboðs kærða, Vegagerðarinnar, „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“ þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

 

 

                       Reykjavík, 16. september 2010.

 

Páll Sigurðsson,

  Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík, 16. september 2010.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn