Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 24/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 18. nóvember 2010

í máli nr. 24/2010:

Þjótandi ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 6. september 2010, kærir Þjótandi ehf. ákvörðun Vegagerðarinnar að ganga til samningaviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli útboðsins „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.       Að kærunefnd útboðsmála stöðvi umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli ofangreinds útboðs, sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. heimild í 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Að kærunefnd útboðsmála leggi á kærða að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna kostnaðar kæranda af því að bera kæruefnið undir kærunefndina, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Með bréfi 10. september 2010 krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Í endanlegri greinargerð kærða 24. september 2010 ítrekar kærði gerðar kröfur.

Athugasemdir, dags. 28. september 2010, bárust kærunefnd útboðsmála frá lögmanni Heflunar ehf., þar sem tekið er undir greinargerð kærða. Endanlegar athugasemdir kæranda, dags. 14. október 2010, bárust kærunefnd útboðsmála 19. sama mánaðar.

Kærunefnd útboðsmála féllst með ákvörðun 16. september 2010 á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í kjölfar framangreinds útboðs. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

 

I.

Kærði bauð út verkið „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“ í júlí 2010. Tilboð voru opnuð 4. ágúst sama ár og bárust sex tilboð í verkið. Áætlaður verktakakostnaður var 19.900.000 krónur. Tilboð lægstbjóðanda, Snæbergs ehf., kom ekki til álita í útboðinu. Heflun ehf. átti næstlægsta tilboðið eða 13.440.000 krónur, sem samsvaraði 67,5% af kostnaðaráætlun. Kærandi átti næsta tilboð þar á eftir, sem hljóðaði upp á 14.801.000 krónur eða 74,4% af kostnaðaráætlun. Kærði tilkynnti kæranda með bréfi 27. ágúst 2010 að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Heflun ehf. að tíu dögum liðnum. Með ákvörðun 16. september 2010 stöðvaði kærunefnd útboðsmála samningsgerð kærða við Heflun ehf. þar til endanleg niðurstaða fengist í mál þetta.

 

II.

Kærandi er ósáttur við ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Heflun ehf., þar sem félagið uppfylli ekki þau skilyrði sem fram komi í útboðsgögnum, ÍST 30:2003 og lögum nr. 84/2007 um fjárhagsstöðu bjóðenda og því sé kærða óheimilt að ganga að tilboði Heflunar ehf.

       Kærandi bendir á að samkvæmt grein 2.1 í útboðslýsingu gildi ÍST 30:2003 sem almennir samningsskilmálar í útboðinu, en í grein 2.2 séu einnig tilgreind sérstök viðbótarákvæði sem gildi í útboðinu, sem fjalli fyrst og fremst um fjárhagsstöðu bjóðenda. Þar komi fram að við val á verktaka muni verkkaupi taka mið að fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu. Þá segi orðrétt: „Skilyrði er að hann sé ekki í vanskilum með nein opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld og að hann hafi unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila.“ Kærandi tilgreinir ennfremur að samkvæmt grein 2.2.2 muni verkkaupi kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda og leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega stöðu á síðastliðnum fimm árum verði bjóðanda vísað frá.

       Kærandi telur að ákvæði greinar 2.2.2 í útboðsgögnum sé fortakslaust um skilyrði fyrir samningi við bjóðendur að þeir séu ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og önnur opinber gjöld. Kærandi telur að Heflun ehf. uppfylli ekki þessi skilyrði, þar sem fyrir liggi að félagið sé hvorki í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld né opinber gjöld til innheimtumanns ríkissjóðs. Með hliðsjón af því telur kærandi að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við Heflun ehf. og því beri að fella þá ákvörðun kærða úr gildi. Kærandi bendir ennfremur á að fjárhagsstaða Heflunar ehf. sé það ótrygg að ljóst sé að félagið geti alls ekki staðið við skuldbindingar sínar og því eigi ekki að ganga til samningaviðræðna við félagið. Vísar kærandi í því sambandi til ákvæða 49. gr. laga nr. 84/2007.

       Loks vekur kærandi athygli á því að svo virðist sem afstaða kærða til fjárhagsstöðu Heflunar ehf. hafi fyrr á þessu ári verið með þeim hætti að kærði hafi ekki talið sér fært að ganga til samninga við eigendur fyrirtækisins. Er í því sambandi vísað til máls nr. 14/2010 fyrir kærunefnd útboðsmála, Stabbi ehf. gegn Vegagerðinni.

       Kærandi telur að skilyrðum 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 varðandi bótaskyldu sé fullnægt, annars vegar að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna með vali á fyrrgreindu tilboði og hins vegar að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kærða og möguleikar hans hafi skerts við brotið. Þá gerir kærandi kröfu um málskostnað úr hendi kærða vegna kostnaðar við að bera kæruefnið undir kærunefnd útboðsmála, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Um lagarök vísar kærandi til laga nr. 84/2007, einkum til 47. gr. og 49. gr. laganna.

       Í síðari athugasemdum áréttar kærandi að framlögð gögn málsins gefi ótvírætt til kynna að fjárhagsstaða Heflunar ehf. sé með þeim hætti að ekki sé tryggt að félagið geti staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt útboðinu. Því til stuðnings vísar hann meðal annars til ársreikninga félagsins, fjölda skráninga í vanskilaskrá Creditinfo svo og upplýsinga sem kærandi hefur um að Heflun ehf. sé í verulegum vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Þá bendir kærandi á að það breyti í raun engu við mat á fjárhagsstöðu félagsins hvort miðað sé við drög að ársreikningi síðasta árs eða þeim ársreikningi sem félagið hafi nú skilað inn til kærða. Bæði drög að ársreikningi svo og ársreikningur 2009 staðfesti gríðarlegan fjárhagsvanda Heflunar ehf. Hins vegar liggi það fyrir að ársreikningur Heflunar ehf. fyrir árið 2009 hafi ekki legið fyrir þegar kærði hafi ákveðið að ganga til samninga við félagið á grundvelli útboðsins.

       Kærandi leggur áherslu á að ársreikningar Heflunar ehf. síðustu tveggja ára gefi ótvírætt til kynna að fjárhagsstaða félagsins sé mjög bágborin. Breyting á eigin fé félagsins milli áranna 2008 og 2009 skýrist af þeirri ákvörðun stjórnenda félagsins að endurreikna þá fjármögnunarsamninga sem félagið sé með hjá Lýsingu hf. og SP fjármögnun hf. í ljósi dóma Hæstaréttar varðandi bílasamninga. Þessi útreikningur sé síðan færður til leiðréttingar á eigin fé félagsins og nemi þessi endurútreikningur samtals 236 milljónum króna sem hafi þau áhrif að eigið fé félagsins aukist sem þessari fjárhæð nemi. Telur kærandi að þessi leiðrétting sé afskaplega hæpin, þar sem ágreiningur um stöðu fjármögnunarleigusamninga hafi ekki verið til lykta leiddur og allsendis óljóst hvort og þá að hve miklu leyti breyting verði á stöðu þessara samninga. Telur kærandi því að ársreikningurinn gefi ekki rétta mynd af stöðu félagsins.

       Kærandi bendir ennfremur á að félagið sé ekki í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld og skuldi meðal annars Lífeyrissjóði Rangæinga verulega fjármuni. Í ljósi þeirra vanskila sem félagið sé í varðandi lífeyrissjóðsiðgjöld uppfylli það ekki skilyrði greinar 2.2.2 um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Það eitt geri það að verkum að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við félagið vegna skilyrða greinar 2.2.2.

       Að lokum segist kærandi ósammála mati kærða að um lítið verk sé að ræða sem krefjist ekki neinna fjárfestinga. Bendir kærandi á að fjárfestingar vegna verksins ráðist fyrst og fremst af því hvort bjóðandi eigi einhver tæki til verksins. Ljóst sé að Heflun ehf. eigi ekki umbeðin tæki nema að litlu leyti. Verkið sem slíkt standi ekki undir miklum fjárfestingum og alls ekki ef fjárhagsstaða bjóðandans sé slæm.

 

III.

Kærði byggir á því að Heflun ehf. hafi átt hagstæðasta tilboðið í útboðinu sem uppfyllti skilyrði útboðslýsingar. Skylt hafi verið að taka tilboði fyrirtækisins og er staðhæfingum kæranda um hið gagnstæða mótmælt. Kærði bendir á að fullyrðingar kæranda um vanskil Heflunar ehf. á opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum séu ekki á rökum reistar, enda hafi fyrirtækið lagt fram staðfestingu á því að það skuldi hvorki opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld.

       Kærði bendir á að kærandi byggi kæruna ennfremur á því að fjárhagsstaða Heflunar ehf. sé með þeim hætti að með miklum ólíkindum sé að kærði skuli ganga til samninga við félagið á grundvelli útboðsins. Kærði leggur áherslu á að ekki sé gert að skilyrði í útboðinu að bjóðandi hafi ekki áður skuldað opinber gjöld og lífeyrissjóðsiðgjöld heldur miðist krafan við að bjóðandi geti með framlagningu yfirlýsingar innan sjö daga frá opnun tilboða staðfest að hann sé skuldlaus á þeim tíma. Miðað hafi verið við þau gögn sem nú hafi verið lögð fram og sýni stöðu fyrirtækisins í dag.

       Þá bendir kærði á að ekki séu gerðar tilteknar kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda, svo sem veltukröfur eða kröfur um jákvætt eigið fé. Um sé að ræða útboð af þeirri stærðargráðu að ekki sé almennt gert ráð fyrir slíkum kröfum til bjóðenda í útboðum verka af sambærilegri stærð. Kærði hafi því ekki getað vísað tilboði Heflunar ehf. frá á þeim grunni að fjárhagsstaða fyrirtækisins væri með þeim hætti að það uppfyllti ekki kröfur sem gerðar væru til bjóðenda með tilliti til fjárhagsstöðu. Óheimilt sé að byggja mat á fjárhagsstöðu á öðrum gögnum en þeim sem tilgreind séu í útboðslýsingu eða gera meiri kröfur til fjárhagsstöðu en þar komi fram. Kærði leggur ennfremur áherslu á að gögn bendi til þess að viðsnúningur á fjárhagsstöðu Heflunar ehf. hafi orðið að undanförnu og var fyrirtækið því talinn hæfur samningsaðili. Þrátt fyrir að færslur í vanskilaskrá sýni vissulega vanskil af hálfu Heflunar ehf. á undanförnum misserum hafi þeim fækkað á yfirstandandi ári sem bendi til batnandi stöðu. Hins vegar sé ekki heimilt samkvæmt útboðslýsingu að líta til útprentunar úr vanskilaskrá við mat á fjárhagsstöðu bjóðenda, þar sem vanskilaskrá sé ekki meðal tilgreindra gagna um fjárhagsstöðu bjóðenda.

       Kærandi tilgreinir að afstaða kærða til fjárhagsstöðu Heflunar ehf. hafi verið önnur í tengslum við mál sem til meðferðar er hjá kærunefnd útboðsmála, sbr. mál nr. 14/2010, Stabbi ehf. gegn Vegagerðinni. Byggir kærði á því að skylt sé að meta fjárhagsstöðu bjóðenda í hverju útboði fyrir sig á grundvelli þeirra gagna sem bjóðendur leggja fram í samræmi við útboðslýsingu. Ekki sé heimilt og raunar ekki unnt að byggja mat á því hvort Heflun ehf. uppfylli kröfur útboðslýsingar í hinu kærða útboði á samsvarandi mati í öðru útboði sem fram fór fyrr á þessu ári. Fjárhagsstaða bjóðenda geti breyst og fram komið ný gögn er sýni að bjóðandi uppfylli kröfur útboðslýsingar.

       Það er afstaða kærða að skylt hafi verið að taka tilboði Heflunar ehf. í verkið. Fyrirtækið hafi átt lægsta tilboðið sem uppfyllti kröfur útboðslýsingar. Er vísað til 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Telur kærði að óheimilt hefði verið að hafna tilboði fyrirtækisins.

       Í síðari athugasemdum leggur kærði áherslu á að hann hafi talið bjóðendum heimilt að leggja fram drög að ársreikningi þegar ekki lægi fyrir endanlegur ársreikningur. Ekki sé óalgengt að ársreikningar félaga liggi ekki fyrir fyrr en að nokkuð sé liðið á árið. Kærði hafi talið sér skylt að gæta meðalhófs þannig að ekki sé gengið lengra en nauðsynlegt sé í kröfum til bjóðenda um framlagningu gagna. Af þeim sökum hafi kærði heimilað bjóðendum að leggja fram drög að ársreikningum til að gera þeim kleift að uppfylla kröfur útboðslýsingar og sýna fram á fjárhagsstöðu sína. Kærði meti hvort framlögð drög að ársreikningi gefi fullnægjandi mynd af fjárhagsstöðu bjóðandans. Þá vísar kærði í 5. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 og bendir á að hann hafi ekki talið annað fært en að heimila Heflun ehf. að færa sönnur á fjárhagsstöðu sína með framlagningu draga að ársreikningi fyrir árið 2009 svo sem venja sé í útboðum hjá kærða. Hafi það verið gert með hliðsjón af jafnræðisreglu 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Loks telur kærði að við mat á því hvort heimila eigi bjóðendum að byggja á drögum að ársreikningi skuli horfa til eðlis og umfangs hinna fyrirhuguðu innkaupa.

       Kærði byggir ennfremur á því að fyrirliggjandi gögn um fjárhagsstöðu Heflunar ehf. sýni að rekstur fyrirtækisins sé í þokkalegu jafnvægi. Áhrifa efnahagshrunsins gæti í rekstri fyrirtækisins eins og margra annarra en gera megi ráð fyrir að nýfallin dómur Hæstaréttar um ólögmæti gengisbundinna lána kunni að hafa jákvæð áhrif á fjárhagsstöðu fyrirtækisins. Kærði telji fyrirtækið hæfan samningsaðila með tilliti til smæðar verksins og þess að ekki voru gerðar beinar kröfur um fjárhagsstöðu bjóðenda í útboðslýsingu. Jafnvel þótt fjárhagserfiðleikar kunni vissulega að hafa veikt fyrirtækið að undanförnu liggi fyrir að það sé í fullum rekstri og ekki annað að sjá en að svo verði áfram. Af þessum sökum liggi ekki fyrir sönnun þess að fullnægt sé skilyrðum 1. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 um að heimilt sé að vísa tilboði fyrirtækisins frá. Vafa þar að lútandi verði óhjákvæmilega að skýra bjóðanda í hag.

 

IV.

Af hálfu Heflunar ehf. er tekið undir athugasemdir kærða. Telur Heflun ehf. að svo virðist sem kærunefnd útboðsmála hafi fundið þá einu ástæðu til að stöðva samningsgerð við Heflun ehf. að félagið hafi ekki skilað inn árituðum ársreikningi fyrir árið 2009. Engu að síður sé ekki gerð krafa í útboðinu að bjóðandi hafi jákvætt eigið fé. Það sé því erfitt að koma auga á hvers vegna kærunefndin telji að Heflun ehf. hafi ekki sýnt fram á fjárhagslega getu til að sinna verkframkvæmdinnni. Er bent á að samkvæmt bókhaldslögum sé ekki nauðsynlegt að klára ársreikninga fyrr en í september ár hvert. Af hálfu Heflunar ehf. er vísað til þess að það geti engan veginn staðist að svo íþyngjandi kröfur séu gerðar til bjóðenda að þeir geti ekki lagt fram tilboð í útboði, nema að vera búnir að árita ársreikning áður en bókhaldslög krefjist þess. Þá sé það ógerlegt að kærunefnd útboðsmála geti með ákvörðun sinni breytt mati flestallra verkkaupa á því hvað séu fullnægjandi gögn. Afleiðing slíkrar ákvörðunar væri mjög íþyngjandi fyrir Heflun ehf.

       Bent er á að ástæða þess að Heflun ehf. hafi ekki lokið við gerð ársreiknings í byrjun ágúst 2010 sé sú að beðið hafi verið niðurstöðu Hæstaréttar á því hvernig skuli meðhöndla kaupleigusamninga sem bundnir hafi verið gengistryggingu. Sama ástæða sé fyrir hinum mikla mun á eiginfjárstöðu Heflunar ehf. samkvæmt ársreikningum 2008 og 2009.

       Af hálfu Heflunar ehf. er á það bent að kærði hafi verið nánast eini verkkaupi félagsins undanfarin tíu ár. Það sé mjög óeðlilegt og alvarlegt ef kærða yrði gert óheimilt að semja við Heflun ehf. vegna þess að drögum að ársreikningi hafi verið skilað inn eins og venja sé í samskiptum aðila. Við slíka ákvörðun beri að meta allan vafa Heflun ehf. í hag.

 

V.

Kærandi ber fyrir sig að kærða sé óheimilt að ganga til samninga við Heflun ehf. Félagið sé í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, sem sé ekki heimilt samkvæmt grein 2.2 í útboðslýsingu. Þá sé verkkaupa heimilt samkvæmt grein 2.2.2 í útboðslýsingu að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda og leiði sú könnun í ljós að bjóðandi hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega stöðu á síðastliðnum fimm árum verði bjóðanda vísað frá. Í málinu liggur fyrir staðfesting frá Lífeyrissjóði Rangæinga á iðgjaldagreiðslum, dags. 18. ágúst 2010. Þar kemur fram að „það staðfestist hér með að Heflun ehf. [...] er og hefur verið greiðandi lífeyrissjóðsiðgjalda til Lífeyrissjóðs Rangæinga [...] frá því um miðbik ársins 2003.“ Hvergi kemur fram að félagið sé í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld, en Heflun ehf. bar að leggja fram staðfestingu um að félagið væri ekki í vanskilum. Verður því að telja að kærða hafi þegar af þeirri ástæðu verið óheimilt að semja við félagið með hliðsjón af grein 2.2 í útboðslýsingu og því hafi verið brotið gegn lögum nr. 84/2007.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á því hvort kærði sé skaðabótaskyldur, sbr. 1. gr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Í ákvæðinu er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.  Kærandi þarf ekki að sýna fram á að tilboð hans hefði verið valið, aðeins að hann hafi átt raunhæfa möguleika. Ljóst er að fyrra skilyrðið er uppfyllt. Í málinu liggur fyrir að kærandi hafi átt næsta tilboð á eftir tilboði Heflunar ehf. Ekkert hefur fram komið um að tilboð kæranda hafi verið ógilt. Verður því að telja að kærandi hafi leitt að því líkur að hann hafi átt möguleika á að verða valinn í útboðinu. Verður því að telja að skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 séu ekki uppfyllt.

Með hliðsjón af úrslitum máls þessa og með vísan til 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 verður kærða gert að greiða kæranda 300.000 krónur í kostnað við að hafa kæru þessa uppi.

 

 

Úrskurðarorð:

Fallist er kröfu kæranda, Þjótanda ehf., um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um að ganga til samningaviðræðna við Heflun ehf. á grundvelli útboðsins „Vetrarþjónusta 2010-2014, Rangárvallasýsla og Flói“.

  

Það er mat kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Þjótanda ehf.

 

Kærði, Vegagerðin, greiði kæranda, Þjótanda ehf., 300.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

 

 

                      Reykjavík, 18. nóvember 2010

Páll Sigurðsson,

   Auður Finnsdóttir,

Stanley Pálsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík, 18. nóvember 2010.



Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn