Mál nr. 28/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 22. febrúar 2011

í máli nr. 28/2010:

Íslenska gámafélagið ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 3. nóvember 2010, kærir Íslenska gámafélagið ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar að ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf. í EES útboði nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi um stundarsakir samningsgerð við Hlaðbæ Colas hf. þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála ógildi þá ákvörðun kærðu að ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf.

3.      Þá er í öllum tilvikum krafist að kærunefnd útboðsmála leggi á kærða að greiða kæranda málskostnað að skaðlausu vegna kostnaðar af því að bera kæruefnið undir nefndina.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfum, dags. 9. nóvember 2010 og 30. sama mánaðar, krefst kærði þess að kröfum kæranda verði vísað frá en til vara hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurðaði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Kærunefnd útboðsmála bárust frekari athugasemdir kæranda vegna greinargerðar kærða, dags. 13. janúar 2011.

       Með ákvörðun 18. nóvember 2010 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

I.

Þann 14. ágúst 2010 birti kærði auglýsingu um útboð nr. 12475: Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013 Útboð 2, sem birtist í stjórnartíðindum Evrópska Efnahagssvæðisins. Tilboð voru opnuð 5. október 2010. Alls bárust tilboð frá fimm bjóðendum, þeirra á meðal frá kæranda. Kærandi átti lægsta tilboð í verkið. Þann 11. október 2010 tilkynnti kærði kæranda að hann uppfyllti ekki fjárhagsleg skilyrði útboðsgagna, ákvæði 0.1.3., sem gerðu ráð fyrir því að ársreikningur bjóðanda mætti ekki sýna neikvætt eigið fé. Kærandi sendi þá kærða bréf endurskoðanda félagsins, sem sagði eiginfjárstöðu félagsins jákvæða, væri tekið tillit til áhrifa dóms Hæstaréttar 16. júní 2010 í máli nr. 92/2010. Væri ársreikningurinn þannig gerður að með tilliti til þessa dóms Hæstaréttar væri eigið fé félagsins jákvætt. Með bréfi, dags. 27. október 2010, tilkynnti kærði að samþykkt hefði verið að taka lægsta gilda tilboði í verkið, sem var að mati kærða tilboð Hlaðbæjar Colas hf. Kom þar jafnframt fram að kærandi hefði ekki uppfyllt skilyrði útboðsgagna um jákvætt eigið fé.

II.

Kærandi byggir á því að ákvörðun kærða að hafna tilboði hans hafi verið í andstöðu við lög nr. 84/2007. Kærandi byggir á því að áskilnaður kærða um ársreikning sem sýni jákvætt eigið fé sé í andstöðu við 1. mgr. 49. gr. laganna. Markmið ákvæðisins sé að tilboðsgjafi sýni kaupanda fram á að hann hafi fjárhagslega getu til að standa við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Meðal þess sem unnt sé að krefjast sé að tilboðsgjafi sýni ákveðna eiginfjárstöðu. Kærandi telur að ekki sé í því sambandi hægt að líta framhjá fyrirliggjandi yfirlýsingu endurskoðanda félagsins, sem fjalli um áhrif nýfallins dóms Hæstaréttar á fjárhag félagsins. Kærandi telur að kærði fari offari í afstöðu sinni til þess hvaða gögn skuli leggja til grundvallar við þetta mat. Kærandi byggir á því að svo lengi sem hann geti með trúverðugum hætti sýnt fram á með gögnum jákvæða eiginfjárstöðu þá eigi það að duga til, burtséð frá því hvað úrelt gögn gefi til kynna. Það sé enda réttara að miða við það tímamark sem útboðið fer fram varðandi mat á eiginfjárstöðu, en ekki lok seinasta rekstrarárs.

       Kærandi byggir á því að hann hafi sýnt fram á fjárhagslega getu sína með framlagningu ársreiknings, auk skýringa endurskoðanda, með framlagningu verktryggingar og með framlagningu staðfestingar á skuldleysi við hið opinbera og við lífeyrissjóði. Hann hafi sannað svo óyggjandi sé að hann sé fjárhagslega fær um að efna skyldu sína við kærða.

       Þá byggir kærandi á því að kærði hafi brotið meðalhófsreglu með því að krefjast þess að ársreikningur seinasta rekstrarárs sýndi jákvætt eigið fé. Ársreikningur, sem gerður var, miðaðist við forsendur ársins 2009 og tók ekki tillit til breyttra forsendna í kjölfar dóms Hæstaréttar. Kærandi hyggur á að gera árshlutareikning fyrir þriðja ársfjórðung og mun sá ársreikningur sýna jákvætt eigið fé. Þá bendir kærandi á að markmið ársreiknings sé að gefa rétta mynd af raunverulegri stöðu félags. Verður því að gera kröfur til þeirra sem lesa ársreikninga að taka tillit til þeirra forsendna sem liggja til grundvallar í hvert sinn. Í þessu máli hafi forsendur breyst og því verði að taka tillit til þeirra og þannig lesa úr fyrirliggjandi gögnum raunverulega stöðu félagsins.

       Af hálfu kæranda er á því byggt að sú ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda þrátt fyrir að hann hafi sannanlega haft jákvætt eigið fé brjóti í bága við ákvæði laga nr. 84/2007, einkum ákvæði laganna um að bjóðandi sanni fjárhagslega getu til að standa við skuldbindingar. Af þessum sökum gerir kærandi þá kröfu að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun kærða um að ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Þá gerir kærandi ennfremur kröfu um málskostnað úr hendi kærðu vegna kostnaðar kæranda af því að bera kæruefnið undir nefndina, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærandi hafnar öllum málsástæðum, sem fram koma í greinargerð kærða, í síðari athugasemdum sínum. Hvað varðar kröfu kærða um frávísun bendir kærandi á að í ágúst 2010 hafi hann fengið fleiri útboðsgögn frá kærða vegna annarra sambærilegra útboða. Í þeim gögnum séu ekki gerðar jafn ríkar kröfur til sönnunar á nægilega traustri fjárhagslegri stöðu, sem sé athyglisvert þar sem engin haldbær rök hnígi til þess að ríkari kröfur eigi að gera til bjóðenda um framlagningu gagna eftir því hvort þeir falist eftir verkefnum í hreinsun gatna og gönguleiða eða vetrarþjónustu gatna. Kærandi skýrir að við yfirferð allra þessara tilboða hafi skilmálar um fjárhagsstöðu skolast til milli útboðsgagna og því hafi ekki verið lagt sérstaklega upp úr því að senda inn fylgigögn með ársreikningum eða skýringar. Því hafi ljáðst að senda skýringu með ársreikningi þegar gögn hafi verið send inn og það gert á seinni stigum.

       Varðandi kröfu kærða um að hafna beri kröfu kæranda bendir kærandi til viðbótar á að í 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 segi að sýna megi fram á trygga fjárhagsstöðu fyrirtækja með því að leggja fram ýmis gögn og að krafa um gögn sem sýni fram á fjárhagslega getu skuli ekki vera umfram það sem nauðsynlegt þyki með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Kærandi bendir ennfremur á að í framangreindu ákvæði sé talið upp hvaða gögn hægt sé að leggja fram og tiltekið að upptalningin sé ekki tæmandi og að fyrirtæki geti lagt fram önnur gögn en beðið sé um ef slíkt sé ófært, sem kaupandi telji fullnægjandi. Kærði fari því offari í að krefjast gagna sem sýni fram á fjárhagslega getu fyrirtækja. Það megi vera fullljóst af framlögðum gögnum, þar sem sýnt sé fram á skuldleysi kæranda, bæði gagnvart tollstjóra sem og lífeyrissjóðum, framlagðri verkábyrgð frá Landsbankanum, auk skýringa endurskoðanda á ársreikningi að fullnægjandi sönnun sé fyrir fjárhagslegri getu kærða til að vinna það verk sem tilgreint sé í útboðsgögnum nr. 12475. Það að krefjast þess að ársreikningur kærða sýni jákvætt eigið fé sé óþarfi og eigi ekki að vera tæknileg hindrun í því að kærði taki lægsta tilboði í umrætt verk.

       Kærandi telur að hann hafi sýnt fram á fjárhagslega getu til að vinna umrætt verk, auk þess sem fyrir liggi trygging fyrir vanefndum við framkvæmd verks kæranda að skaðlausu. Kærandi vill árétta að útboðsgögn eigi að vera í samræmi við lög og að kærandi eigi ekki að gera ítarlegri kröfur en heimilt og rétt sé miðað við aðstæður hverju sinni. Kærandi telur að kærði hafi gengið óþarflega langt í kröfum um framlagningu gagna og telur kærandi að fullsannað sé að fjárhagsleg staða hans sé nægilega góð.

III.

Kærði byggir kröfu um frávísun á því að kæra hafi ekki borist kærunefnd útboðsmála innan lögboðins frests. Kæran hafi verið móttekin 4. nóvember 2010. Kæranda hafi verið afhent útboðsgögn 17. og 25. ágúst 2010. Frá þeim tímapunkti hafi kæranda mátt vera ljósar hæfiskröfur útboðsins um fjárhagslega getu. Þrátt fyrir þetta hafi kærandi tekið þátt í útboðinu án athugasemda. Kærufrestur sé fjórar vikur frá þeim degi sem kærandi vissi eða mátti vita um þær hæfiskröfur sem gerðar yrðu til bjóðenda í útboðinu, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007, enda byggi kæra hans eingöngu á þeim. Hafi kærufrestur því verið löngu liðinn þegar kærandi sendi kæru til kærunefndar útboðsmála.

       Kærði byggir á því að tilboð kæranda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna og að kærða hafi því verið óheimilt annað en að meta tilboð kæranda ógilt. Kröfur útboðsgagna að þessu leyti hafi verið mjög skýrar, meðal annars um að miðað yrði við ársreikning seinasta árs, og ljóst hafi verið við skoðun á innsendum fjárhagsupplýsingum að kærandi uppfyllti ekki skilyrði um jákvætt eigið fé. Þá hafi ársreikningur haft að geyma álit endurskoðanda um að reikningurinn gefi glögga mynd af afkomu og efnahag kæranda á árinu 2009. Telur kærði því að mögulegar breytingar á lánum kæranda, sem kærði bendir á að hafi ekki átt sér stað enn, breyti umræddum ársreikningi ekki með nokkrum hætti.

        Þá byggir kærði á því að bréf endurskoðanda félagsins um mögulegt ólögmæti lánveitinga til félagsins feli ekki í sér sönnun á breytingum á eiginfjárstöðu kæranda á árinu 2009 sem breytt geti mati á skilyrðum útboðsgagna um jákvætt eigið fé. Með engu móti sé um að ræða sjálfkrafa breytingu á lánum í kjölfar dómanna. Bendir kærði á að engin gögn hafi verið lögð fram með umbeðnum fjárhagsupplýsingum sem bendi til að leggja eigi annað mat á þá skýru stöðu eigin fjár sem fram kemur í ársreikningi. Skýr ákvæði útboðsgagna verða ekki túlkuð svo að önnur óskýr gögn verði tekin til greina.

       Í athugasemdum, dags. 30. nóvember 2010, sér kærði ástæðu til að ítreka sérstaklega kröfu um frávísun málsins. Hinn lögboðni kærufrestur hafi verið liðinn þegar kærandi sendi kæru til kærunefndar útboðsmála. Þá telur kærði rétt að ítreka að þar sem Hlaðbær Colas hf. hafi staðist allar hæfiskröfur útboðsgagna og hafi átt lægsta gilda tilboðið hafi kærða borið að taka því tilboði. Kærði telur að sýnt hafi verið fram á með gögnum málsins að ákvæði laga nr. 84/2007 hafi ekki verið brotin og því beri að hafna kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar um val á tilboði. Loks bendir kærði á að túlkun kæranda á 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 sé með öllu órökstudd og standist ekki skoðun enda sé hvorki vísað til lögskýringargagna né fordæma.

IV.

Deila aðila lýtur að því hvort tilboð kæranda í útboði kærða nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2 hafi verið gilt. Kærandi heldur því fram að hann hafi uppfyllt fjárhagsleg skilyrði kærða, en kærði hafi gert of miklar kröfur til bjóðenda um framlagningu gagna um fjárhagslegt hæfi þeirra. Kröfur kærða um gagnaframlagningu komi því í veg fyrir þátttöku fyrirtækja, sem hafi fjárhagslega getu til að vinna umrætt verk.

       Í ákvæði 0.1.3 í útboðslýsingu kemur skýrt fram að ekki verði gengið til samninga við bjóðanda ef hann uppfylli eitt eða fleiri af skilyrðum, sem þar greinir nánar frá. Eitt þessara skilyrða er að ársreikningur bjóðanda sýni neikvætt eigið fé. Þessar upplýsingar lágu fyrir frá upphafi útboðsferlis. Kærandi fékk afhent útboðsgögn 17. og 25. ágúst 2010. Hann kærði hins vegar ekki útboðið fyrr en 3. nóvember sama ár.

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Ljóst er að kærufrestur var löngu liðinn er kæra kæranda barst kærunefnd útboðsmála og ber því að fallast á kröfu kærða um frávísun málsins.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Kærunefnd útboðsmála telur að skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt og verður því kæranda gert að greiða 100.000 krónur í ríkissjóð.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Íslenska gámafélagsins ehf., um að ógilt verði ákvörðun kærða, Reykjavíkurborgar, um að ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf. á grundvelli útboðs nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kæranda, Íslenska gámafélagsins ehf., um kærumálskostnað úr hendi kærða, Reykjavíkurborgar, er hafnað.

Íslenska gámafélagið ehf., greiði 100.000 krónur í ríkissjóð.

                   Reykjavík, 22. febrúar 2011.

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,