Mál nr. 3/2011. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 25. janúar 2011
í máli nr. 3/2011:
Hreinsitækni ehf.
gegn
Reykjavíkurborg
Með bréfi, dags. 11. janúar 2011, kærir Hreinsitækni ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar að ganga til samninga við Park ehf. í útboði nr. 12485: Hreinsun gatna og gönguleiða 2011, útboð IV. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:
1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar gerð samnings kærða við Park ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.
2. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi samþykkt innkauparáðs kærða 17. nóvember 2010 að taka tilboði Park ehf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
3. Að kærunefnd útboðsmála úrskurði að kærða sé óheimilt að semja við Park ehf. á grundvelli tilboðs þess aðila.
4. Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda vegna þeirar ákvörðunar kærða að semja ekki við kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007
5. Að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 17. janúar 2011, krefst kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar verði vísað frá en til vara að henni verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 fyrir þann hluta málsins sem nú er til meðferðar.
Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.
I.
Kærði auglýsti í ágúst 2010 útboð nr. 12485: Hreinsun gatna og gönguleiða árið 2011, útboð IV. Verkið var boðið út til eins árs með möguleika á framlengingu í allt að tvö ár. Tilboð bárust frá fjórum bjóðendum og voru þau opnuð 13. október 2011. Park ehf. reyndist lægstbjóðandi en tilboð kærða var næstlægsta tilboðið. Innkauparáð kærða ákvað á fundi sínum 16. nóvember 2010 að taka tilboði Park ehf. í útboðinu. Var tilkynning þess efnis send öllum bjóðendum degi síðar. Þá var bjóðendum tilkynnt 29. sama mánaðar að endanlegur samningur hefði komist á milli kærða og Park ehf. um framkvæmd samnings á grundvelli útboðsins.
II.
Kærandi byggir á því að hann hafi vitneskju um að enn hafi ekki verið skrifað undir samning við Park ehf. um framkvæmd verksins, þar sem félagið uppfylli ekki skilmála útboðsins um tæki og búnað til að framkvæma verkið, sbr. grein 1.0.4 í verklýsingu. Þá liggi fyrir að Park ehf. sé ekki skráður eigandi tækja í ökutækja- eða vinnuvélaskrá, sem skilyrt sé í útboðslýsingu.
Þá telur kærandi að Park ehf. uppfylli ekki skilyrði greinar 1.0.6 í verklýsingu um að yfirstjórn verksins verði í höndum aðila með verulega reynslu í sambærilegum verkum, eins og þar sé nánar greint.
Kærandi leggur áherslu á að ætlun kærða að semja við Park ehf. um framkvæmd verksins sé ólögmæt. Þótt komið sé fram í janúar hafi Park ehf. ekki yfir lágmarkstækjakosti að ráða, en félagið hafi augljóslega ekki uppfyllt það skilyrði greinar 0.1.1 í útboðslýsingu að staðfestingar lægju fyrir frá söluaðilum tækja um tækjakaup félagsins 15. nóvember 2010. Á þeim tíma hafi Park ehf. ekki átt tæki til að framkvæma verkið og eigi ekki enn. Af þeim sökum sé ólögmætt af hálfu kærða að semja við Park ehf. og því er þess krafist að kærunefnd útboðsmála fallist á kröfur kæranda.
Kærandi telur ennfremur að Park ehf. uppfylli ekki kröfur greinar 1.0.6 í útboðslýsingu. Park ehf. hafi ekki unnið sambærilegt verk áður og fullyrðir kærandi að félagið hafi ekki verkstjóra með þá reynslu sem áskilið sé í útboðslýsingu. Þá liggi jafnframt ekki fyrir staðfesting á því að a.m.k. helmingur starfsmanna hafi minnst tólf mánaða reynslu af sambærilegum verkum.
Kærandi telur að það sé í andstöðu við ákvæði ÍST 30 semji kærði við Park ehf. Þá brjóti slíkt gegn lögum nr. 84/2007, einkum 45. gr., 50. gr., 71. gr. og 72. gr. laganna.
Kærandi byggir á því að skilyrði 96. gr. laga nr. 84/2007 um stöðvun samningsgerðar séu uppfyllt. Vænta megi að samningur verði undirritaður innan skamms tíma. Kærandi leggur áherslu á að enda þótt tilboð Park ehf. hafi verið samþykkt hafi samningur ekki verið undirritaður og sé því ekki í gildi milli aðila. Brýnt sé því að stöðva gerð væntanlegs samnings. Kærandi hafi mikla hagsmuni af því að gerð samningsins verði þegar stöðvuð og kærða verði gert skylt að fylgja skilmálum útboðsins og semja við kæranda. Kærandi hafi átt næstlægsta boð í verkið og uppfylli öll skilyrði útboðsins.
Kærandi fullyrðir að kæra hans sé fram komin innan lögmælts kærufrests. Kæranda sé nú fyrst kunnugt um að Park ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsins og að samningur hafi ekki verið undirritaður milli aðila. Þá leggur kærandi áherslu á að Samtök iðnaðarins hafi krafist þess, fyrir hans hönd, 18. nóvember 2010 að fá upplýsingar og gögn um hæfi Park ehf. til að sinna verkinu. Kærði hafi enn ekki svarað því bréfi og upplýst um þau gögn sem lágu fyrir af hálfu Park ehf. er ákveðið var að ganga til samninga við félagið. Meðal annars af þeim sökum sé kæran fram komin innan lögmælts kærufrests.
III.
Kærði byggir kröfu um frávísun á því að kæra hafi ekki borist kærunefnd útboðsmála innan lögboðins frests. Kæran hafi verið móttekin hjá kærunefnd útboðsmála 12. janúar 2011. Ákvörðun um val á tilboði hafi verið tilkynnt kæranda 17. nóvember 2010. Þann dag hafi kæranda verið kunnugt um þá ákvörðun sem hann vefengi í umþrættri kæru. Kærði bendir á að í kæru komi fram að Samtök iðnaðarins hafi fyrir hönd kæranda óskað eftir upplýsingum um hæfi Park ehf. 18. sama mánaðar. Telur kærði því augljóst að kærandi hafi þá þegar talið eitthvað athugavert við ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu. Kærði hafi sent samtökum iðnaðarins svar 26. sama mánaðar. Hins vegar hafi kærandi ekki nýtt lögboðna endurskoðunarheimild laga nr. 84/2007 fyrr en 12. janúar 2011. Af því leiði að fjögurra vikna kærufresturinn samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 hafi verið liðinn. Því beri að vísa máli þessu frá kærunefnd útboðsmála.
Kærði byggir kröfu sína um að stöðvunarkröfu kæranda verði hafnað á því að útboðsferlinu sé lokið með því að skuldbindandi samningur sé kominn á milli aðila, sbr. 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Eftir að bindandi samningur samkvæmt 76. gr. sé kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þegar af þeirri ástæðu sé ekki lengur mögulegt að beita heimild 1. mgr. 96. gr. laganna um stöðvun samningsgerðar um stundasakir. Því beri að hafna framkominni kröfu.
Kærði leggur áherslu á að ákvörðun um val á tilboði í umræddu innkaupaferli hafi verið tekin með fyrirsjáanlegum og lögmætum hætti á þeim grundvelli sem mælt hafi verið fyrir um í útboðsgögnum.
IV.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.
Af 1. mgr. 100. gr. laga nr. 84/2007 leiðir hins vegar að eftir að bindandi samningur er kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt.
Í málinu liggur fyrir að kominn er á samningur milli kærða og Park ehf., sbr. bréf kærða til Park ehf., dags. 29. nóvember 2010. Þar sem innkaupaferli og samningsgerð er lokið með gerð bindandi samnings, samkvæmt framlögðum gögnum, brestur lagaheimild til þess að stöðva samningsgerð og þar með taka til skoðunar, í þessum þætti málsins, hvort verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Verður þegar af þeim sökum að hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.
Í 1. málslið 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 segir að kæra skuli borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Samkvæmt 2. málslið sama ákvæðis er þó alltaf heimilt að bera kæru undir kærunefnd útboðsmála innan 15 daga frá því að rökstuðningur samkvæmt 75. gr. laganna er veittur.
Af gögnum málsins verður ráðið að verulegar líkur séu á því að vísa beri málinu frá kærunefnd útboðsmála sökum þess að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kæra barst. Af þeim sökum telur nefndin að æskilegt sé að aðilar tjái sig meðal annars nánar um þetta atriði.
Ákvörðunarorð:
Hafnað er kröfu kæranda, Hreinsitækni ehf., um stöðvun samningsgerðar vegna útboðs nr. 12485 – Hreinsun gatna og gönguleiða 2011, útboð IV.
Reykjavík, 25. janúar 2011.
Páll Sigurðsson,
Auður Finnbogadóttir,
Stanley Pálsson
Rétt endurrit staðfestir,
Reykjavík,