Mál nr. 27/2010. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 8. apríl 2011

í máli nr. 27/2010:

Urð og Grjót ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 1. nóvember 2010, kærir Urð og Grjót ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar að hafna tilboði kæranda og ganga til samninga við Hlaðbæ Colas hf. í EES útboði nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi þegar í stað umrætt innkaupaferli á grundvelli ofangreinds útboðs í samræmi við 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að ganga til samningaviðræðna við Hlaðbæ Colas hf., sbr. heimild í 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 og beini því til Reykjavíkurborgar að taka tilboði kæranda.

Fallist kærunefnd útboðsmála ekki á framangreindar kröfur gerir kærandi eftirfarandi kröfur:

3.      Að nefndin beini því til kærða að bjóða verkið út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

5.      Í öllum tilvikum er þess krafist að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 9. nóvember 2010, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar yrði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála féllst á kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar með ákvörðun 18. nóvember 2010. Þá hafnaði nefndin endurupptöku þeirrar ákvörðunar að beiðni kærða með ákvörðun 11. janúar 2011.

       Með bréfi, dags. 25. febrúar 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Jafnframt er gerð sú krafa að kærunefndin úrskurði kæranda til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

       Andsvör kæranda við síðari athugasemdum kærða eru dagsettar 10. mars 2011.

I.

Þann 14. ágúst 2010 birti kærði auglýsingu um útboð nr. 12475: Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013 Útboð 2, sem birtist í Stjórnartíðindum Evrópska Efnahagssvæðisins. Tilboð voru opnuð 5. október 2010. Alls bárust tilboð frá fimm bjóðendum, þeirra á meðal frá kæranda. Kærandi átti næstlægsta tilboð í verkið, eftir yfirferð kærða á fyrirliggjandi tilboðsfjárhæðum, sem leiddu til breytinga á þeim. Þann 8. október 2010 var kærandi krafinn um upplýsingar sem varða fjárhagslegt hæfi hans. Í kjölfar þess skilaði kærandi inn umbeðnum upplýsingum. Þá lagði kærandi fram yfirlýsingu frá ríkisskattstjóra sem að hans mati staðfesti inneign hans hjá embættinu. Á fundi innkauparáðs Reykjavíkurborgar þann 27. október 2010 var samþykkt að taka tilboði Hlaðbæjar Colas hf. sem átti þriðja lægsta tilboðið í verkið, eftir yfirferð kærða á tilboðsfjárhæðum, sem að mati kærða var lægsta gilda tilboðið í verkið. Með bréfi, dagsettu sama dag, var kæranda tilkynnt um þá ákvörðun kærða að vísa frá tilboði kæranda, á þeim forsendum að tilboðið uppfyllti ekki skilyrði um skil á opinberum gjöldum, samkvæmt lið 0.1.3. í útboðsgögnum.

II.

Kærandi greinir frá því að álögð opinber gjöld hans vegna gjaldársins 2009 hafi verið 4.321.643 krónur. Hins vegar nam inneign hans vegna fyrirframgreiðslu opinberra gjalda fyrir sama tímabil 12.881.896 krónum. Kærandi telur sig því eiga ríflega inneign hjá hinu opinbera og hann sé langt frá því að vera í vanskilum. Umrædd opinber gjöld skuldajafnist samkvæmt lögum um staðgreiðslu opinberra gjalda. Sú skuldajöfnun fór fram þann 29. október 2010 þegar ríkissjóður endurgreiddi kæranda 9.451.566 krónur. Staðfesting frá tollstjóranum í Reykjavík um að kærandi sé í skilum með önnur gjöld liggur einnig fyrir. Telur kærandi það enn frekar styðja við framangreint.

       Kærandi byggir þannig á því að tilboð hans hafi verið gilt og því hafi kærða borið að taka því. Samkvæmt útboðslýsingu hafi bjóðendur ekki mátt vera í vanskilum með opinber gjöld. Þetta hafi í för með sér að ákvæðið geri ráð fyrir því að kröfur séu komnar í vanskil, en geri ekki kröfu um uppgjör á opinberum gjöldum, sem séu eðlisólíkar kröfur. Þetta ákvæði útboðsskilmála byggi á 2. mgr. 47. gr. laga um opinber innkaup sem heimili að útiloka fyrirtæki frá samningi ef fyrirtækið sé í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Vanskil séu ekki það sama og ógreidd eða útistandandi krafa, heldur eigi það eingöngu við þegar skuld sé ekki greidd á réttum stað eða á réttum tíma, samkvæmt samningi eða lögum.

       Kærandi hafnar því þannig að hann sé í vanskilum með opinber gjöld. Engin slík gjöld hafi verið útistandandi og því síður komin á gjalddaga. Þetta staðfesti yfirlýsingar ríkisskattstjóra og tollstjórans í Reykjavík. Kærandi hafi átt kröfu á hendur hinu opinbera, sem fengist hafi endurgreidd. Jafnvel þótt slík skuld teldist vera til staðar, þá hafi slík skuld ekki verið komin á gjalddaga. Samkvæmt ákvæðum laga nr. 84/2007 nægir vottorð frá þar til bæru stjórnvaldi þessu til sönnunar, sem liggi fyrir í málinu. Þess utan sé kærandi með góða eiginfjárstöðu og skili góðum hagnaði miðað við alla mælikvarða á félag af umræddri stærðargráðu.

        Þá byggir kærandi á því að kærði hafi ekki fullnægt lögbundnum skyldum sínum um andmælarétt þegar ákvörðun var tekin um að vísa tilboði kæranda frá. Kæranda hafi ekki verið gefið færi á því að andmæla ákvörðun kærða eða tjá sig um þau gögn sem kærði aflaði í tengslum við útboðið varðandi stöðu opinberra gjalda. Tilboði kæranda var vísað frá án þess að honum hafi verið gefið færi á því að tjá sig um ný gögn. Af þessum sökum telur kærandi rétt að kærunefnd ógildi ákvörðun kærða um að taka tilboði Hlaðbæjar Colas hf. og beini því til kærða að endurtaka umræddan hluta útboðsferlisins með lögmætum hætti.

Í andsvörum sínum bendir kærandi á að kærði leggi annan skilning í hugtakið vanskil en almennt tíðkist. Kærði telji að hugtakið vanskil merki það sama og hugtakið skuld. Það sé hins vegar ekki rétt. Kærandi bendir á að ekkert þeirra gagna sem kærði hafi byggt ákvörðun sína á hafi borið það með sér að kærandi væri í vanskilum. Í einni yfirlýsingu hafi komið fram að kærandi væri í skuld. Ekki hafi legið fyrir staðfesting tollstjóra á því að kærandi væri í vanskilum heldur hafi hugtökin skuld og vanskil verið lögð að jöfnu.

       Þá telur kærandi vert að það komi fram að aðdróttanir kærða þess efnis að kærandi hafi með einhverjum hætti fegrað stöðu sína á ólögmætan hátt séu ámælisverðar. Kærandi hafi ekki reynt að fegra stöðu sína með því að gera upp opinber gjöld. Því til staðfestingar leggur kærandi fram hreyfingalista frá tollstjóraembættinu. Sá listi sýni með óyggjandi hætti að kærandi hafi alltaf átt inni opinber gjöld sem hann hafi greitt umfram skyldu á grundvelli staðgreiðslulaga. Þá sýni sami listi að engar kröfur hafi verið komnar í vanskil. Þá sé því við að bæta að við lögbundið uppgjör á opinberum gjöldum hafi kærandi fengið greitt út það sem hann hafði áður ofgreitt. Ríkissjóður hafi endurgreitt kæranda 29. október 2010 9.451.566 krónur. Það sé því fráleitt að halda því fram að kærandi hafi verið í vanskilum í skilningi liðar 0.1.3 í útboðslýsingu verksins.

       Kærandi víkur ennfremur að þróun máls þessa. Telur hann að kærði hafi við meðferð málsins séð hag sínum best borgið með því að draga málið á langinn eftir því sem frekast sé unnt. Kærði hafi lagt fram innihaldslausar kröfur um endurákvörðun í stað þess að ljúka málinu með flýtimeðferð auk þess sem hann hafi ítrekað óskað eftir lengri frestum til að skila inn gögnum. Hluti kostnaðar kæranda vegna málsins hafi fallið til vegna innihaldslausra krafna kærða um endurákvörðun í málinu. Óskar kærandi eftir að kærunefnd útboðsmála taki tillit til þess komi til ákvörðunar um málskostnað.

III.

Kærði byggir á því að hann hafi framkvæmt fjárhagsskoðun á kæranda 11. október 2010. Samkvæmt bréfi frá tollstjóranum í Reykjavík, dags. 11. október 2010, hafi kærandi skuldað 6.664.582 krónur í opinber gjöld. Samkvæmt útskrift úr viðskiptareikningi hjá tollstjóra hafi sú fjárhæð jafnframt verið gjaldfallin og ógreidd. Kærði hafi því engar forsendur haft til að ætla annað en að kærandi væri í vanskilum vegna opinberra gjalda. Kærði greinir frá því að hann hafi jafnframt haft samband við tollstjóra og fengið þennan skilning staðfestan. Af gögnum málsins sé því ljóst að kærandi hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Kærði telur að hann hafi ekki getað byggt fjárhagsskoðun sína á atburðum sem síðar komu til og leiðrétt gætu vanskil kæranda.

       Þá hafnar kærði því að andmælaregla hafi ekki verið virt við meðferð málsins. Byggir kærði í fyrsta lagi á því að andmælaregla stjórnsýslulaga eigi ekki við með vísan til 103. gr. laga nr. 84/2007. Þrátt fyrir að almennar ólögfestar meginreglur stjórnsýsluréttarins eigi við þá feli það ekki í sér að andmælaregla eins og hún birtist í stjórnsýslulögum eigi við, jafnvel þótt slíkt hafi verið skilningur kærunefndar útboðsmála. Þá sé það ekki á valdsviði kærunefndar útboðsmála að fjalla um brot gegn öðrum lögum en lögum nr. 84/2007. Þá hafi jafnframt legið fyrir skýr afstaða kæranda til málsins, sem hafi gert það að verkum að óþarft hafi verið að leita eftir áliti hans.

       Í síðari athugasemdum krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Byggt sé á því að ákvörðun kærða um val á tilboði hafi að öllu leyti verið í samræmi við lög nr. 84/2007. Kærði bendir ennfremur á að meginreglur útboðsréttar heimili bjóðendum ekki að bæta stöðu sína eftir opnunardag tilboða og því hafi kærða ekki verið heimilt að taka tilboði kæranda sem greitt hafi upp vanskil á opinberum gjöldum eftir opnunardag tilboða og enn síður eftir að mat á fjárhagslegu hæfi hans hafi farið fram. Kærði fullyrðir að á grundvelli þeirra gagna sem hafi legið til grundvallar mati á því hvort kærandi stæðist ófrávíkjanlega lágmarkskröfu til fjárhagslegs hæfis hans hafi enginn vafi leikið á því að hann hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Þegar ný gögn hafi svo borist frá kæranda, sem sýnt hafi að hann hafi greitt upp opinber gjöld sem hafi verið í vanskilum, hafi ekki verið hjá því komist að meta þau svo að kærandi hafi verið að bæta stöðu sína eftir á.

       Kærandi bendir á að samkvæmt lögum nr. 90/2003 um tekjuskatt fresti deila um álagningu eða skattskyldu ekki vanskilameðferð. Það sé því ekki fyrr en ný skattákvörðun til lækkunar hafi verið tekin af þar til bærum skattyfirvöldum sem endurgreiðsla skuli fara fram, sbr. 1. mgr. 113. gr. laga nr. 90/2003. Athygli sé vakin á því að þegar mat á fjárhagslegu hæfi kæranda hafi farið fram 11. október 2010 hafi ný skattákvörðun ekki verið tekin um lækkun opinberra gjalda kæranda fyrir árið 2010. Kærði hafi því engar heimildir haft til að breyta fyrra mati sínu á fjárhagslegu hæfi kæranda á grundvelli bréfs endurskoðanda kæranda eða yfirlýsingu ríkisskattstjóra 15. sama mánaðar, sem bæði hafi borið með sér að þegar skattyfirvöld myndu endurákvarða álagningu myndi krafan líklega verða felld niður. Leggur kærði áherslu á að opinber gjöld sem ekki hafi verið greidd á eindaga séu í vanskilum. Vísar hann í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 90/2003, þar sem komi fram að sé skattur ekki greiddur innan mánaðar frá gjalddaga skuli greiða ríkissjóði dráttarvexti af því sem gjaldfallið sé. Í ljósi ákvæða laga nr. 90/2003 verði þau gögn, sem kærandi hafi lagt fram um hvernig krafan myndi breytast þegar ný skattákvörðun yrði tekin, ekki lögð til grundvallar mati á fjárhagslegu hæfi kæranda. Það sé mat kærða að óheimilt hefði verið að líta til atvika sem bæta myndu stöðu kæranda eftir opnunardag tilboða.

       Kærði bendir á að með yfirlýsingu tollstjóra 12. október 2010 um að kærandi væri ekki lengur í vanskilum hafi verið sýnt fram á að fjárhagslegt hæfi kæranda hefði breyst frá opnunardegi tilboða. Hafi það verið metið svo að brotið yrði gegn jafnræði bjóðenda ef tilboði kæranda yrði tekið á þeim grundvelli. Bjóðendum sé ekki heimilt að breyta tilboðum sínum eða auka hæfi sitt eða bæta stöðu sína að öðru leyti eftir opnunardag tilboða. Kærða hafi því borið að hafna tilboði kæranda.

IV.

Í grein 0.1.3 í útboðslýsingu kemur fram að ef bjóðandi sé í vanskilum með opinber gjöld verði ekki gengið til samninga við hann. Lýtur deila aðila málsins að því hvort kærandi hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á þeim tíma er tilboð voru opnuð.

Í málinu liggja fyrir yfirlýsingar tollstjórans í Reykjavík um skuldastöðu kæranda við ríkissjóð. Í yfirlýsingu 11. október 2010 kemur fram að kærandi skuldi 6.664.582 krónur í opinber gjöld, en í yfirlýsingu, dagsettri degi síðar, kemur fram að kærandi skuldi ekki opinber gjöld. Þá segir í yfirlýsingu 15. sama mánaðar að kærandi sé í engum vanskilum við ríkissjóð með opinber gjöld.

Kærði byggir á því að kærandi hafi breytt stöðu sinni eftir opnun tilboða með því að greiða upp opinber gjöld sem hafi verið í vanskilum. Hefði kærði fallist á tilboð kæranda hefði falist í því brot á jafnræðisreglu laga nr. 84/2007, þar sem kæranda hefði verið heimilað að lagfæra fjárhagslegt hæfi sitt eftir opnun tilboða. Kærunefnd útboðsmála getur ekki fallist á þessa röksemdafærslu kærða. Þótt fram hafi komið í fyrstu yfirlýsingu tollstjórans í Reykjavík að kærandi skuldaði opinber gjöld sé ljóst að við opnun tilboða hafi kærandi átt umtalsverða inneign hjá hinu opinbera og því ekki verið í vanskilum með opinber gjöld. Kærandi hafi ekki greitt upp opinber gjöld í þeim tilgangi að bæta fjárhagslegt hæfi sitt heldur hafi komið til skuldajafnaðar við fjármuni sem hann hafði þegar greitt í fyrirframgreiðslu opinberra gjalda.

Ljóst er að í útboðslýsingu er gerð krafa um að kærandi sé ekki í vanskilum við ríkissjóð. Er sú krafa sett með stoð í f. lið 3. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007, þar sem fram kemur að heimilt sé að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi sem er í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Er það mat nefndarinnar að rétt sé að túlka ákvæðið á þann hátt að því hafi ekki verið ætlað að standa í vegi fyrir því að hæfir bjóðendur fái verk heldur að hindra að óskilamenn séu gjaldgengir á þessum markaði. Kærunefnd útboðsmála telur því að ekki verði lagt að jöfnu að vera í skuld eða í vanskilum. Við opnun tilboða hafi kærandi í reynd ekki verið í vanskilum við ríkissjóð. Verður því fallist á kröfu kæranda og felld úr gildi ákvörðun kærða um að ganga til samningaviðræðna við Hlaðbæ Colas hf. á grundvelli útboðs nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2.

       Kærunefnd útboðsmála áréttar að ef verkkaupi aflar sér sjálfstæðra upplýsinga um bjóðendur eftir opnun tilboða og nýti þær upplýsingar til að hafna bjóðanda beri skilyrðislaust að kynna hlutaðeigandi bjóðanda þessar upplýsingar áður en lokaákvörðun er tekin.

       Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála beini því til kærða að taka tilboði kæranda. Ekki er lagaheimild fyrir nefndina til að taka ákvörðun af þessu tagi og verður því ekki fallist á kröfu þessa. Verður því hins vegar beint til kærða að bjóða verkið út að nýju, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007, eins og kærandi krefst til vara.

       Kærandi krefst þess ennfremur að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Í 1. mgr. 101. gr. laganna er mælt fyrir um skaðabóta­skyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið. Kærunefnd útboðsmála hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærði hafi brotið lög með því vísa frá tilboði kæranda á þeim forsendum að tilboðið uppfyllti ekki skilyrði um skil á opinberum gjöldum. Kærandi átti næstlægsta tilboðið í verkið. Hafði kærði þegar úrskurðað að lægsta tilboðið væri ógilt og því ljóst að talsverðar líkur á því að gegnið hefði verið að tilboði kæranda. Þannig eru bæði skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 fyrir hendi og því álit nefndarinnar að kærði sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í framangreindu útboði.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda 500.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af öllu framansögðu er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

Úrskurðarorð:

Felld er úr gildi ákvörðun kærða, Reykjavíkurborgar, um að ganga til samningaviðræðna við Hlaðbæ Colas hf. á grundvelli útboðs nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2.

Kærunefnd útboðsmála beinir því til kærða, Reykjavíkurborgar, að bjóða verkið út að nýju.

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Reykjavíkurborg, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Urð og grjóti ehf., vegna kostnaðar kæranda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 12475 – Vetrarþjónusta gatna í Reykjavík 2010-2013, útboð 2.

Kærði, Reykjavíkurborg, greiði kæranda, Urð og grjóti ehf., 500.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

Kröfu kærða, Reykjavíkurborgar, um að kæranda, Urð og grjóti ehf., verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

                   Reykjavík, 8. apríl 2011.

      Páll Sigurðsson,

               Auður Finnbogadóttir,

      Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,