Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 24/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 17. október 2011

í máli nr. 24/2011:

Skrauta ehf.

gegn

Vegagerðinni

Með bréfi, dags. 26. ágúst 2011, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir Skrauta ehf. útboð Vegagerðarinnar „Hringvegur (1): Göngubrú við Krikahverfi í Mosfellsbæ“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.        Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

3.        Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi að fjárhæð 200.000 krónur.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Kærði skilaði athugasemdum í tilefni af stöðvunarkröfu kæranda með bréfi, dags. 30. ágúst 2011, sem barst nefndinni degi síðar, þar sem hann krafðist þess að þeirri kröfu kæranda yrði hafnað.

Eykt ehf. var kynnt kæra kæranda og athugasemdir kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi, dags. 1. september 2011, sem barst nefndinni 5. sama mánaðar, tekur Eykt ehf. undir með kærða og krefst þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Með ákvörðun 8. september 2011 hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í tengslum við útboðið. Verður nú leyst úr öðrum efnisatriðum kærunnar.

Með greinargerð, dags. 15. september 2011, krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda í málinu verði hafnað.

Kæranda var kynnt greinargerð kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Nefndinni bárust ekki frekari athugasemdir frá kæranda.

 

I.

Kærði auglýsti í júlí 2011 útboðið „Hringvegur (1): Göngubrú við Krikahverfi í Mosfellsbæ“. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í byggingu 60 metra langrar göngubrúar yfir Vesturlandsveg við Krikahverfi í Mosfellsbæ, ásamt aðliggjandi stígum og tröppum upp undir malbik.

Í útboðsgögnum er í kafla 1.8 kveðið á um hæfi bjóðenda. Þar segir meðal annars:

„Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi fjárhagskröfur:

-         Meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár. (Ef verktími er lengri en 12 mánuðir má lækka kröfu um meðalársveltu í hlutfalli við verktíma.)

-         Eigið fé bjóðanda skal vera jákvætt, samkvæmt árituðum ársreikningi.

-         Bjóðandi skal vera í skilum með opinber gjöld eða standi við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn.

-         Bjóðandi skal vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna.

Ef einhver af eftirfarandi atriðum eiga við bjóðanda verður tilboði hans vísað frá:

-         Bú bjóðanda er undir gjaldþrotaskiptum, hefur verið slitið eða óskað hefur verið eftir gjaldþrotaskiptum á búi hans.

-         Bjóðandi hefur fengið heimild til nauðasamninga eða greiðslustöðvunar eða óskað eftir slíkri heimild.

-         Bjóðandi hefur sýnt alvarlega vanrækslu í starfi sem kaupanda er unnt að sýna fram á.

-         Bjóðandi hefur gefið rangar upplýsingar um fjárhagslega eða tæknilega getu sína eða hefur ekki lagt slíkar upplýsingar fram.

Verkkaupi mun kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Leiði sú könnun í ljós að þeir hafi orðið gjaldþrota eða komist í sambærilega aðstöðu síðastliðin fimm ár, verður bjóðanda vísað frá, enda eigi í hlut sams konar rekstrareining, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi, á sama markaði en með aðra kennitölu.“

Í útboðsgögnum segir að um útboðið gildi almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir, ÍST 30, frá árinu 2003, með þeim sérskilmálum sem greinir í kafla 2 í útboðsgögnum. Í kafla 2.2.2 í útboðsgögnum er þannig kveðið á um grein 7.4 í hinum almennu útboðs- og samningsskilmálum, ÍST 30:

„Í stað 1. mgr. 7.4 kemur eftirfarandi texti:

Með tilboði sínu skulu bjóðendur leggja fram þær upplýsingar sem getið er um í liðum 7.4 b) og 7.4 f) og mun verkkaupi sannreyna þær eftir opnun tilboða.

Í stað greinar 7.4 b) kemur eftirfarandi texti:

Staðfestar upplýsingar um fjárhag og veltu fyrirtækisins:

1.      Ársreikninga síðastliðinna tveggja ára.

2.      Skriflega yfirlýsingu frá innheimtuaðilum ríkis og viðkomandi sveitarfélags þess efnis að bjóðandi hafi greitt opinber gjöld undanfarin tvö ár og sé ekki í vanskilum með opinber gjöld, eða standi við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn.

3.      Skriflega yfirlýsingu lífeyrissjóða starfsmanna bjóðanda um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrissjóðsiðgjöld. Í yfirlýsingu komi fram hvenær síðast var greitt í lífeyrissjóði.

Farið verður með þessar upplýsingar sem trúnaðarmál. Með undirritun tilboðs veitir bjóðandi verkkaupa heimild til að sannreyna upplýsingar hjá innheimtumönnum opinberra gjalda og vörsluaðilum lífeyrissjóða.

Í stað greinar 7.4 f) kemur eftirfarandi texti:

Skrá yfir helstu yfirmenn (yfirstjórnanda, yfirverkstjóra o.s.frv.), sem bjóðandi hyggst láta stjórna verkinu, ásamt greinargerð um reynslu þeirra og hæfni til að stjórna sambærilegum verkum. Verkstjórnendur skulu hafa reynslu af verkstjórn sambærilegra verka.“

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í júlí 2011. Tilboð í verkið voru opnuð 16. ágúst sama ár og skiluðu sjö bjóðendur tilboðum, þ. á m. kærandi og Eykt ehf. Tilboð kæranda var hið næstlægsta en Eykt ehf. var lægstbjóðandi.

Með bréfi, dags. 19. ágúst sama ár, tilkynnti kærði að ákveðið hefði verið að hefja samningsgerð við lægstbjóðanda, Eykt ehf., og að áformað væri að gera bindandi samning við bjóðandann að liðnum tíu dögum frá dagsetningu bréfsins, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt upplýsingum í greinargerð kærða hélt hann innkaupaferli áfram eftir að ákvörðun kærunefndar útboðsmála 8. september 2011, um að hafna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis í tengslum við útboðið, lá fyrir og áætlaði gerð bindandi samnings við Eykt ehf. innan tíðar.

 

II.

Kærandi heldur því fram að lægstbjóðandi í útboði kærða, Eykt ehf., hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna um gerð tilboðs og hæfi bjóðenda.

Kærandi telur að tilboð bjóðandans hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Í þessu samhengi bendir kærandi á að samkvæmt upplýsingum úr ársreikningaskrá ríkisskattstjóra, sem sóttar voru 25. ágúst 2011, hafi bjóðandinn skilað ársreikningi 2009 þann 29. júlí 2011 og að ársreikningi 2010 hafi ekki enn verið skilað. Bjóðandinn uppfylli þannig ekki kröfur kafla 2.2.2 í útboðsgögnum, þar sem áskilið er að bjóðendur skuli leggja fram upplýsingar um fjárhag sinn og veltu, þ. á m. ársreikninga síðastliðinna tveggja ára.

Kærandi dregur í efa að upplýsingar í ársreikningi bjóðandans um eigið fé hans séu marktækar. Hefur kærandi aflað álits löggilts endurskoðanda á ársreikningi bjóðandans vegna ársins 2009, dags. 25. ágúst 2011. Með vísan til þess bendir kærandi á að í ársreikningi bjóðandans séu „kröfur á önnur félög sama eiganda uppistaðan í eignum Eyktar ehf.“ Þar sé einnig að finna ábendingu endurskoðenda um óvissu sem ríki um innheimtanleika stærstu kröfu hans. Af þessu leiði að bjóðandinn uppfylli ekki fjárhagskröfur kafla 1.8 í útboðsgögnum, þar sem meðal annars er kveðið á um að eigið fé bjóðenda skuli vera jákvætt samkvæmt árituðum ársreikningi.

Kærandi gerir athugasemdir við könnun kærða á viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda bjóðandans. Bendir kærandi á að við slíka könnun verði ekki litið hjá því „að Eykt ehf. var samkvæmt ársreikningi 2008 í 100% eigu Holtasels ehf. en samkvæmt ársreikningi Eyktar 2009 er félagið í 100% eigu Mókolls ehf. Í ársreikningi Mókolls ehf. 2009 kemur fram að keypt voru dótturfélög fyrir 1.000 kr. á árinu. Ekki er hægt að álykta annað en Eykt ehf. hafi verið selt árið 2009 og kaupverðið hafi verið 1.000 krónur. Þess má geta að sami eigandi er að öllum félögum sem koma þarna við sögu 100%.“

Loks heldur kærandi því fram að kærði hafi ekki gætt jafnræðis og gagnsæis við framkvæmd útboðsins. Kærði hafi með ákvörðun sinni, um að ganga til samninga við lægstbjóðanda, Eykt ehf., þrátt fyrir að skort hafi fylgigögn með tilboði bjóðandans og að hann uppfyllti ekki hæfisreglur útboðsgagna, brotið gegn ákvæði 14. gr. laga nr. 84/2007 þar sem kveðið er á um jafnræði fyrirtækja við gerð samninga.

 

III.

Kærði vísar til þess að við ákvörðun um gerð samnings á grundvelli útboðsins beri að miða við hagstæðasta, gilda tilboð í verkið. Þau tilboð teljist gild sem uppfylli kröfur útboðsgagna og stafi frá bjóðendum sem uppfylli kröfur útboðsgagna um fjárhagslega og tæknilega getu, sbr. 71. og 72. gr. laga nr. 84/2007. Bjóðendur geti sýnt fram á fjárhagsstöðu sína með framlagningu ársreikninga og að fram skuli koma í útboðslýsingu eða útboðsauglýsingu hverra gagna verði krafist, sbr. 1. og 4. mgr. 49. gr. sömu laga.

Kærði heldur því fram að tilboð Eyktar ehf. hafi verið lægst og þar með hagstæðasta tilboð útboðsins. Tilboð bjóðandans hafi uppfyllt kröfur útboðsgagna og því hafi fylgt tilskilin gögn, þ. á m. ársreikningar vegna áranna 2009 og 2010, sem hafi verið endurskoðaðir og áritaðir af tveimur löggiltum endurskoðendum.

Kærði bendir á að ekki hafi verið skilyrði samkvæmt útboðsgögnum að ársreikningi skyldi skilað til ársreikningaskrár innan tiltekins tíma og að slík skil geti ekki ráðið úrslitum um mat á því hvort tilboð bjóðanda uppfylli kröfur útboðsgagna. Þá vísar kærði til 109. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga, þar sem kveðið er á um að senda skuli ársreikning til ársreikningaskrár eigi síðar en átta mánuðum eftir lok reikningsárs.

Kærði heldur því fram að samkvæmt árituðum og endurskoðuðum ársreikningi Eyktar ehf. vegna ársins 2010 uppfylli bjóðandinn skilyrði kafla 1.8 í útboðsgögnum um jákvætt eigið fé samkvæmt árituðum ársreikningi. Í þessu samhengi vísar kærði til þess að samkvæmt útboðsgögnum beri að miða mat á fjárhagsstöðu bjóðenda við áritaða ársreikninga þeirra, en ekki gögn eða upplýsingar um fjárhagsstöðu annarra fyrirtækja. 

Kærði bendir á að löggiltir endurskoðendur hafi staðfest að ársreikningar Eyktar ehf. vegna áranna 2009 og 2010 gefi glögga mynd af efnahag félagsins. Kærði heldur því fram að samkvæmt ársreikningunum sé eigið fé bjóðandans jákvætt og hann „með nægilega góða fjárhagsstöðu til að ljúka verkinu.“ Kærði vísar til þess að framangreindir ársreikningar séu staðfestir án fyrirvara en með ábendingu um óvissu til lengri tíma varðandi innheimtu tiltekinna krafna fyrirtækisins. Kærði sé ekki í aðstöðu til að vefengja þetta mat hinna löggiltu endurskoðenda.

Kærði vísar til þess að könnun á viðskiptasögu bjóðenda geti því aðeins haft þýðingu við mat á fjárhagsstöðu bjóðenda í þeim tilvikum þegar grunur leiki á að skipt hafi verið um kennitölu á viðkomandi rekstrareiningu, sbr. lokamálslið 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007.

Kærði heldur því fram að samkvæmt útboðsgögnum eigi könnun á viðskiptasögu „fyrst og fremst að beinast að því að upplýsa hvort að fyrirtæki bjóðanda sé reist á grunni gjaldþrota fyrirtækis eða fyrirtækja.“ Kærði telur að ekki felist í því heimild til að kanna viðskiptasögu eigenda og stjórnenda með það að markmiði að upplýsa um skuldastöðu annarra rekstrareininga í eigu sömu aðila og bjóðanda, enda sé kærða óheimilt að vísa tilboði bjóðanda frá vegna slæmrar skuldastöðu eigenda og stjórnenda. Áréttar kærði sérstaklega að ætlaðir fjárhagsörðugleikar eigenda eða aðila sem tengdir séu bjóðanda geti ekki haft þýðingu við mat á því hvort slíkur bjóðandi uppfylli kröfur útboðsgagna um eigið fé. Eykt ehf. sé sjálfstæður lögaðili og meta beri sjálfstætt hvort félagið uppfylli hæfisskilyrði útboðsgagna.

Kærði mótmælir því að brotið hafi verið gegn 14. gr. laga nr. 84/2007 við val á samningsaðila í útboðinu og heldur því fram að farið hafi verið að útboðsgögnum við mat á fjárhagsstöðu Eyktar ehf. sem hafi réttilega verið metinn hæfur samningsaðili.

Kærði vísar til þess að kærandi, sem átti næstlægsta tilboð í verkið á eftir lægstbjóðandanum Eykt ehf., hafi ekki skilað inn öllum þeim upplýsingum og gögnum með tilboði sínu sem áskilið var í útboðsgögnum, heldur um þau atriði vísað til tilboðs sem hann gerði í útboði kærða, „Reykjanesbraut (41), undirgöng við Grænás“, sem fram fór snemma árs 2011. Kærandi var lægstbjóðandi í því útboði og fór fram mat á fjárhagslegu hæfi hans af hálfu kærða, sem tók mið af stöðu opinberra gjalda og greiðslu lífeyrissjóðsiðgjalda 21. mars 2011. Var kærandi á þeim tíma metinn fjárhagslega hæfur og var tilboði hans um framkvæmd verksins tekið.

Kærði heldur því fram að samkvæmt framangreindu sé ljóst að tilboð kæranda uppfylli ekki kröfur útboðsgagna og að með vísan til þess að meðal annars vanti gögn um fjárhagsstöðu kæranda komi tilboð hans ekki til álita í útboðinu.

Kærði byggir einnig á því að þótt hann hafi í vörslum sínum upplýsingar um fjárhagsstöðu kæranda, verkreynslu hans og reynslu af notkun gæðakerfa og að þær upplýsingar hafi verið lagðar til grundvallar við ákvörðun um val á tilboði kæranda í útboði fyrr á árinu 2011, nægi það ekki því til staðfestingar að kærandi uppfylli kröfur útboðsgagna í hinu kærða útboði. Algjör skortur á gögnum og tilvísun til viðeigandi gagna í öðru útboði fullnægji ekki áskilnaði útboðsgagna og leiði því fortakslaust til ógildingar tilboðs.

Að þessu frágengnu telur kærði að komi til þess að kærunefnd útboðsmála fallist á að aðilum sé heimilt að vísa milli útboða með þeim hætti sem kærandi heldur fram, eigi slíkt einungis við um gögn sem hafi gildi á tilteknum tíma, t.d. ársreikninga eða upplýsingar um verkreynslu. Slíkt geti á hinn bóginn ekki átt við um yfirlýsingar um stöðu opinberra gjalda og greiðslu lífeyrissjóðsiðgjalda. Í tilviki kæranda séu hinar síðastgreindu upplýsingar ófullnægjandi sökum aldurs, enda hafi þeirra verið aflað fyrir hálfu ári síðan.

Kærði bendir á að með því að kærandi hafi ekki lagt fram nýjar upplýsingar uppfylli hann ekki skilyrði útboðsgagna. Kæranda hafi verið í sjálfvald sett að leggja fram viðeigandi upplýsingar og á því beri hann ábyrgð. 

Með því sem á undan er rakið telur kærði að kærandi hafi ekki átt raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði í skilningi 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 og skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt tilvitnuðu ákvæði séu því ekki uppfyllt. Af sömu ástæðum komi ekki heldur til álita bótaskylda kærða gagnvart kæranda eftir almennum reglum, sbr. 2. mgr. sömu greinar.

Þá krefst kærði þess að hafnað verði kröfu kæranda um málskostnað, með vísan til framkvæmdar kærunefndar útboðsmála og almennra reglna um ákvörðun málskostnaðar.

Samkvæmt öllu framangreindu mótmælir kærði því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 við framkvæmd hins kærða útboðs og því að hann hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda.

 

IV.

Eykt ehf., lægstbjóðandi í útboði kærða, heldur því fram að bjóðandinn hafi skilað með tilboði sínu þeim gögnum, sem áskilnaður var um í útboðsgögnum, þ. á m. ársreikningum vegna tveggja síðustu ára sem áritaðir voru án fyrirvara af löggiltum endurskoðendum félagsins. Bjóðandinn bendir á að ársreikningi hans vegna ársins 2010 hafi verið skilað til ársreikningaskrár ríkisskattstjóra en mótmælir því jafnframt að það hafi þýðingu í málinu, enda hafi slíkt ekki verið áskilið í útboðsgögnum.

Bjóðandinn heldur því fram að hann uppfylli allar kröfur útboðsins um fjárhagslegt hæfi, þar með taldar kröfur um jákvætt eigið fé. Þetta hafi verið staðfest, meðal annars með framlagningu ársreikninga hans vegna áranna 2009 og 2010, sem staðfestir voru án fyrirvara af löggiltum endurskoðendum félagsins. Bjóðandinn hafi þar með fært sönnur á fjárhagslega getu sína, sbr. 49. gr. laga nr. 84/2007 og útboðsgögn. Loks bendir bjóðandinn á að kærði hafi farið yfir framangreind gögn og staðfest að þau sýni fram á að hann uppfylli kröfur útboðsgagna um jákvætt eigið fé.

Bjóðandinn mótmælir „fullyrðingum“ og „hugleiðingum“ í áliti löggilts endurskoðanda, dags. 25. ágúst 2011, sem kærandi hefur lagt fram í málinu. Bjóðandinn vísar til þess að endurskoðendur hafi í áritun sinni í ársreikningum bent á að óvissa væri um innheimtanleika nánar tilgreindra krafna bjóðandans, einkum með vísan til „áhrifa frá þeim óvenjulegu og sérstöku aðstæðum sem mynduðust þegar fjármálakreppan skall á auk þess sem óljóst var hvaða áhrif dómur Hæstaréttar (gengislánadómur) frá því í júní 2010 hefði á skuldir [skuldarans] sem tengdar [væru] erlendri mynt.“ Þá heldur bjóðandinn því fram að framangreind krafa sé ekki töpuð.

Bjóðandinn hafnar því að könnun kærða á viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda geti leitt til þess að honum verði vísað frá útboðinu, sbr. ákvæði kafla 1.8 í útboðsgögnum þess efnis, enda eigi skilyrði til þess ekki við um bjóðandann. Bjóðandinn bendir einnig á í þessu samhengi að markmið framangreinds  ákvæðis  útboðsgagna  sé ekki að kærði kanni skuldastöðu annarra en bjóðenda, sbr. ákvæði 2. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007.

Bjóðandinn telur samkvæmt öllu framangreindu að hafna beri kröfum kæranda í málinu.

 

V.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 er kveðið á um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvö skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerts við brotið.

Í útboði kærða var í útboðsgögnum gerður áskilnaður um hæfi bjóðenda. Í því skyni að sannreyna kröfur um slíkt hæfi bjóðenda var í útboðsgögnum kveðið á um upplýsingar sem bjóðendur skyldu leggja fram samhliða tilboðum sínum. Í málinu hefur bjóðandinn, Eykt ehf., lagt fram upplýsingar, sem kærði hefur síðar staðreynt að sýni fram á að bjóðandinn uppfylli hæfisskilyrði útboðsgagna. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar telur kærunefnd útboðsmála ekki efni til að vefengja það mat kærða. Með því sem á undan er rakið telur nefndin að kærandi hafi ekki sýnt fram á að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007.

Samkvæmt framangreindu er hið fyrra skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ekki fyrir hendi í málinu, þar sem ekki var um brot á lögum eða reglum um opinber innkaup að ræða. Eru skilyrði fyrir skaðabótaskyldu þegar af þeirri ástæðu ekki uppfyllt í máli þessu.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins er kröfu hans um málskostnað hafnað.

 

Úrskurðarrorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Vegagerðin, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Skrautu ehf. vegna útboðs kærða „Hringvegur (1): Göngubrú við Krikahverfi í Mosfellsbæ“.

Hafnað er kröfu kæranda um að kærða verði gert að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

                

                   Reykjavík, 17. október 2011.

 

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík, 

 

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn