Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 23/2011. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 11. nóvember 2011

í máli nr. 23/2011:

Erlingur Þór Guðjónsson

gegn

Sveitarfélaginu Árborg

Með bréfi, dags. 25. ágúst 2011, kærði Erlingur Þór Guðjónsson ákvörðun Árborgar um að hafna tilboði kæranda í útboðinu „Útboð á aktsri, skólaakstur og hópferðabifreiðaþjónusta fyrir sveitarfélagið Árborg 2011 – 2014“. Í kæru voru kröfur kæranda orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Þess er krafist að nefndin úrskurði að sú ákvörðun kærða að taka tilboði Guðmundar Tyrfingssonar og hafna tilboði umbjóðanda míns hafi verið ólögmæt.

 

2. Þess er krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart umbjóðanda mínum.

 

3. Þá er þess krafist að kærði verði úrskurðaður til þess að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

 

Loks er þess krafist með vísan til 96. gr. l 84/2007, að nefndin stöðvi samningsgerð um stundarsakir á meðan mál þetta er til meðferðar fyrir nefndinni.“

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfum, dags. 31. ágúst 2011 og 6. október 2011, krafðist kærði þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir kærða með bréfi, dags. 20. október 2011. Guðmundi Tyrfingssyni ehf. var gefinn kostur á að gera athugasemdir og bárust þær nefndinni með bréfi, dags. 2. september 2011.

 

Með ákvörðun, dags. 8. september 2011, hafnaði kærunefnd útboðsmála kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar kærða við Guðmund Tyrfingsson ehf. í kjölfar útboðs nr. 11229: „Útboð á akstri, skólaakstur og hópferðabifreiðaþjónusta fyrir Sveitarfélagið Árborg 2011 – 2011“.

 

I.

Í júlí 2011 auglýsti kærði útboð nr. 11229: „Útboð á akstri, skólaakstur og hópferðabifreiðaþjónusta fyrir Sveitarfélagið Árborg 2011 - 2011“. Útboðinu var skipt í 3 verkhluta: 1. Skólaakstur samkvæmt tímatöflu, 2. Tilfallandi akstur hópferðabifreiða og 3. Akstur fyrir ferðaþjónustu fatlaðra og notendur Dagdvalar aldraðra.

            Grein A.1.3 í útboðslýsingu bar fyrirsögnina „Kröfur til bjóðenda“ og í henni sagði m.a.:

            „Bjóðendur skulu leggja fram með tilboði sínu eftirfarandi gögn:

·        Almennar upplýsingar um bjóðanda, fyrirtæki hans og starfslið, sbr. viðauka I.

·        Nöfn og starfsreynslu helstu yfirmanna, stjórnenda og bifreiðastjóra sem að verkinu koma, sbr. grein B.1.6 og fylgiskjal II.

·        Skrá yfir helstu sambærileg verk sem bjóðandi hefur unnið á sl. 3 árum, sbr. viðauka III.

·        Skrá yfir hópferðabifreiðar sem fyrirhugað er að nota við verkið, sbr. grein B.1.4 og B.1.9 ásamt viðauka IV. Með fyrrgreindri skrá skal fylgja staðfesting á eignarhaldi eða umráðarétti bjóðanda á hópferðabifreiðum [...] Gögn skulu sýna að bjóðandi hafi yfir að ráða nægum fjölda hópferðabifreiða til þess að annast akstur samkvæmt kröfum útboðs þessa og tilboði bjóðanda. Verkkaupi skal eiga þess kost að skoða þau tæki og búnað, sem bjóðandi tilgreinir í tilboði sínu.

[...]

Ef eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum koma í ljós við skoðun gagna frá bjóðanda áskilur verkkaupi sér rétt til að hafna tilboði hans:

[...]

·        Bjóðandi uppfyllir ekki eftirfarandi kröfur um eignarhald eða umráðarétt bjóðanda á hópferðabifreiðum sem uppfylla kröfur útboðsgagna:

 

Til að koma til álita sem verktaki er gerð sú krafa að bjóðandi sé eigandi og/eða hafi umráðarétt yfir nægum fjölda hópferðabifreiða til þess að annast akstur samkvæmt kröfu útboðs þessa og tilboði bjóðanda [...].“

 

Kærandi var meðal bjóðenda í útboðinu og átti lægsta verðtilboð í alla þrjá verkhluta útboðsins. Eftir opnun tilboða óskaði kærði eftir því að kærandi skilaði inn upplýsingum sem kærði taldi skorta. Viðbótargögn bárust frá kæranda og í kjölfarið áttu aðilar fund þar sem farið var yfir tilboð kæranda. Hinn 15. ágúst 2011 tilkynnti kærði að tilboði kæranda hefði verið hafnað þar sem fyrirliggjandi gögn og upplýsingar frá kæranda væru ekki fullnægjandi. Kærði valdi í kjölfarið tilboð Guðmundar Tyrfingssonar ehf. Endanlegur samningur er nú kominn á milli kærða og Guðmundar Tyrfingssonar ehf.

 

II.

Kærandi segist hafa lagt fram öll gögn í samræmi við 47. – 52. gr. laga um opinber innkaup og segist þannig hafa uppfyllt öll þau skilyrði sem nauðsynlegt var að uppfylla. Kærandi segist hafa bætt strax úr þegar kærði hafi óskað eftir frekari upplýsingum. Kærandi segir að kærða hafi verið í lófa lagið að óska eftir frekari upplýsingum. Kærandi telur að kröfur kærða séu ekki í samræmi við meðalhóf og að kærði fari offari í afstöðu sinni um að framlögð gögn séu ófullnægjandi.

 

III.

Kærði segir að upplýsingar sem fylgdu tilboði kæranda hafi verið ófullnægjandi að ýmsu leyti. Kærði segir að upplýsingar um helstu starfsmenn, fyrri verkefni og þær bifreiðar sem ætlaðar voru til verksins, hafi verið ófullnægjandi. Kærði segir að kærandi hafi ekki gefið aðrar upplýsingar en að bifreiðar yrðu keyptar eða leigðar ef hann yrði valinn til samningsgerðar. Þá hafi kærandi sömuleiðis ætlað sér að ráða starfsmenn ef af samningnum yrði. Þessar upplýsingar hafi ekki þótt fullnægjandi og auk þess óljóst hvaða starfsmenn kæmu að verkinu.

            Í athugasemdum Guðmundar Tyrfingssonar ehf. er tekið undir röksemdir kærða en auk þess telur félagið að kærða hafi ekki verið heimilt að gefa kæranda kost á að leggja fram frekari upplýsingar eftir opnun tilboða. Félagið segir „aðgang að tækjum“ ekki vera það sama og að eiga tæki eða hafa umráðarétt yfir tækjum.

           

IV.

Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar innkaupaferli ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007. Þegar af þeirri ástæðu verður að hafna kröfu kæranda um að felld verði úr gildi ákvörðun kærða um að velja tilboð Guðmundar Tyrfingssonar ehf.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Kaupandi í opinberum innkaupum getur sett skilyrði í útboðsgögn um tæknilega getu þeirra fyrirtækja sem gera tilboð. Slík skilyrði eru nauðsynleg til þess að ganga úr skugga um að tæknileg geta fyrirtækis sé nægjanlega trygg til að fyrirtækið geti staðið við skuld­bindingar sínar gagnvart kaupanda, verði tilboð þess valið. Gera verður strangar kröfur til þess að fyrirtæki uppfylli þær hæfiskröfur sem gerðar eru enda myndi annars skapast hætta á að fyrirtæki sem verður fyrir valinu geti ekki efnt samninginn. Þá myndi eftirgjöf á skilyrðunum í mörgum tilvikum fela í sér brot gagnvart öðrum fyrirtækjum sem tóku þátt í innkaupunum og jafnvel einnig gagnvart fyrirtækjum sem höfðu hug á að taka þátt en gerðu ekki vegna hæfiskrafna. Í samræmi við þetta segir í 71. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, að við ákvörðun kaupanda um gerð samnings skuli eingöngu litið til tilboða frá fyrirtækjum sem fullnægi hæfiskröfum. Kaupandi hefur þannig ekki heimild til að víkja frá skilyrðum útboðsgagna, jafnvel þótt hann hafi sett áskilnað um slíka heimild í útboðsgögn.

Meginregla laganna um opinber innkaup er að fyrirtækin sem gera tilboð verða sjálf að uppfylla hæfisskilyrði útboðs­gagna enda eru tilboðin gerð í þeirra nafni og þeim ber skylda til að efna þann samning sem kemst á í kjölfar innkaupaferilsins. Í 4. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir þó að fyrirtæki geti, eftir því sem við á og vegna gerðar tiltekins samnings, byggt á tæknilegri getu annarra aðila án tillits til lagalegra tengsla við þessa aðila. Gera verður miklar kröfur til þess að öruggt sé að aðgangur fyrirtækis að tæknilegri getu annarra aðila verði fyrir hendi á samningstímanum enda er fyrirtækið með þessu móti að uppfylla hæfiskröfur útboðsgagna. Í samræmi við það segir einnig í 4. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007 að þegar byggt sé á tæknilegri getu annarra aðila skuli fyrirtæki sýna kaupanda fram á að það muni hafa aðgang að nauðsynlegri tækni fyrir framkvæmd samningsins, t.d. með þeim hætti að hlutaðeigandi fyrirtæki stofni sameiginlega sérstakt félag í þessu skyni.

Með tilboði kæranda fylgdu ekki fullnægjandi upplýsingar um það hvernig tæknileg geta yrði tryggð. Raunar fylgdu tilboði kæranda eingöngu upplýsingar um hann sjálfan en ekki umbeðnar upplýsingar um nöfn stjórnenda og starfsmanna eða sambærileg verk á undanförnum 3 árum. Þá var ekki gerð grein fyrir þeim bifreiðum sem kærandi hyggðist nota við þjónustuna.

Af framangreindum ástæðum telur kærunefnd útboðsmála að kærði hafi ekki brotið gegn lögum nr. 84/2007, um opinber innkaup, með því að hafna tilboði kæranda. Því er það álit kærunefndar útboðsmála að kærði hafi ekki bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda skv. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins eru ekki skilyrði til að verða við kröfunni og henni er því hafnað.

Kærði hefur krafist þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs. Samkvæmt seinni málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála úrskurðað kæranda til að greiða málskostnað sem rennur í ríkissjóð ef kæra er bersýnilega tilefnislaus eða höfð uppi í þeim tilgangi að tefja fyrir framgangi opinberra innkaupa. Með hliðsjón af málsatvikum er skilyrðum ákvæðisins ekki fullnægt og verður því að hafna kröfunni.

 

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Erlings Þórs Guðjónssonar, um að ógild verði sú ákvörðun kærða, Árborgar, að velja tilboð Guðmundar Tyrfingssonar í útboði nr. 11229: „Útboð á akstri, skólaakstur og hópferðabifreiðaþjónusta fyrir Sveitarfélagið Árborg 2011 – 2011“, er hafnað.

 

Það er álit kærunefndar útboðsmála að kærði, Árborg, sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Erlingi Þór Guðjónssyni, vegna þátttöku í útboði nr. 11229: „Útboð á akstri, skólaakstur og hópferðabifreiðaþjónusta fyrir Sveitarfélagið Árborg 2011 – 2011“.

 

Kröfu kæranda, Erlings Þórs Guðjónssonar, um að kærði, Árborg, greiði málskostnað, er hafnað.

 

Kröfu kærða, Árborgar, um að kæranda, Erlingi Þór Guðjónssyni, verði gert að greiða málskostnað til ríkissjóðs, er hafnað.

 

 

 

                                                     Reykjavík, 11. nóvember 2011.

                                                     Páll Sigurðsson

                                                     Auður Finnbogadóttir

                                                     Stanley Pálsson

                                                              

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                 nóvember 2011.

 

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn