Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 2/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 20. febrúar 2012

í máli nr. 2/2012:

ÍAS ehf.

gegn

RARIK

Með bréfi, dags. 23. janúar 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála sama dag, kærir ÍAS ehf., í eigin nafni og fyrir hönd CHINT Power Transmission & Distribution, Cromton Greaves, Schneider Electric og GBE Srl., útboð RARIK nr. 11005: „Brennimelur Substation Power Transformer, 20MVA, 132/33 kV“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.        Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli eða gerð samnings á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

2.        Að nefndin felli úr gildi nánar tiltekna skilmála í útboðsgögnum hins kærða útboðs.

3.        Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærandi skilaði greinargerð í málinu með bréfi, dags. 23. janúar 2012. Kærða var kynnt kæran og greinargerð kæranda, þegar hún barst. Kærða var gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 27. sama mánaðar krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað, þ á m. kröfu hans um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

 

I.

Kærði auglýsti í desember 2011 útboð nr. 11005: „Brennimelur Substation Power Transformer, 20MVA, 132/33 kV“. Með auglýsingunni óskaði kærði eftir tilboðum í aflspenni fyrir aðveitustöð á Brennimel í Hvalfirði.

Í útboðsgögnum hins kærða útboðs er í kafla 1.14 mælt fyrir um að ef til ágreinings komi vegna útboðsins skuli leysa úr slíkum ágreiningi fyrir íslenskum dómstólum á grundvelli íslenskra laga.

Í 1.2 kafla úboðsgagna er kveðið á um kröfur varðandi lágmarksreynslu bjóðenda (e. criteria for minimum experience). Þar er áskilið að bjóðendur skuli á síðustu tíu árum hafa framleitt að lágmarki 40 aflspenna, 20 MVA að afli eða meira og 110 kV að spennu eða meira, sem hafi verið uppsettir og seldir í ríkjum Evrópusambandsins, Evrópska efnahagssvæðisins, eða í Bandaríkjum Norður-Ameríku, en ákvæðið er svofellt:

„The following criteria for minimum requirements that Bidder must qualify for regarding experience of transformer manufacturing at the designated production facility: 

-           The Bidder shall as a minimum have produced at least forty (40) power transformers with rated power of 20MVA or more and voltage at or above transformers with rated power of 20 MVA or more and voltage at or above 110kV that have been installed and successfully commissioned in the EU/EFTA countries or North America within the last 10 years.“

Í kafla 1.3 er mælt fyrir um valforsendur í hinu kærða útboði (e. criteria for award of contract), en þar kemur fram að við mat á tilboðum verði litið til þess hve tilboð samræmast vel útboðsgögnum hins kærða útboðs, tæknilegs hæfis, tilboðsfjárhæða, gæðastjórnunarkerfa bjóðenda, ef slíku sé fyrir að fara, reynslu af fyrri samningum og afhendingu á Íslandi og ferðakostnaðar fyrirtækis, sem er kærða ókunnugur, og ferðakostnaður prófunarmanns vegna aflspennis. Ákvæðið er svofellt:

„Evaluation of offers will depend on the following:

-                      Conformity with the Contract Documents.

-                      Technical suitability.

-                      Bid prices.

-                      The Bidders quality management system, if any.

-                      Experience of former contracts and delivery in Iceland.

-                      Travelling cost of visiting company not known to RARIK and travelling cost of witnessing tests of the transformer.

In order in which these items are presented, do not indicate their individual importance.“

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í desember 2011. Samkvæmt útboðsgögnum hins kærða útboðs var frestur til athugasemda eða fyrirspurna vegna útboðsins þar til sjö dögum áður en tilboð skyldu opnuð, sem var áætlað 24. janúar 2012 klukkan 14, og var skilafrestur tilboða til þess sama tíma. Samkvæmt gögnum málsins var tilboðsfrestur hins vegar framlengdur til 7. febrúar sama ár og voru tilboð opnuð þann dag klukkan 14. Alls skiluðu 13 bjóðendur tilboðum í útboðinu og samkvæmt fundargerð opnunarfundar var bjóðandinn Koncar lægstbjóðandi. Samkvæmt útboðsgögnum hins kærða útboðs er áætlaður afhendingartími aflspennisins 15. október 2012.

 

II.

Kærandi heldur því fram að tilteknar kröfur sem gerðar séu til bjóðenda í hinu kærða útboði og valforsendur sem mat á tilboðum í útboðinu skuli reist á fari í bága við meginreglur laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og að þær séu hvoru tveggja ómálaefnalegar og óhóflegar. Vísar kærandi einkum til meginreglna laganna um jafnræði og gagnsæi, sbr. 14. gr. þeirra. Um ætlaðar ólögmætar kröfur og valforsendar hins kærða útboðs vísar kærandi til kafla 1.2 og 1.3 í útboðsgögnum.

Bendir kærandi annars vegar á skilyrði í kafla 1.2 um lágmarksreynslu bjóðenda, þess efnis að bjóðendur skuli á síðustu tíu árum hafa framleitt að lágmarki 40 aflspenna, 20 MVA að afli eða meira og 110 kV að spennu eða meira, sem hafi verið uppsettir og seldir í ríkjum Evrópusambandsins, Evrópska efnahagssvæðisins eða í Bandaríkjum Norður-Ameríku. Kærandi telur að áskilnaður þessa kafla sé ómálefnalegur, fari í bága við gagnsæis- og jafnræðisreglur laga nr. 84/2007 og sjónarmið um meðalhóf, en kröfurnar gangi lengra en nauðsyn krefur. Þá heldur kærandi því fram að skilyrðin raski samkeppni á milli keppinauta í framleiðslu og sölu spenna á EES-svæðinu og á víðtækari markaði, með alvarlegum afleiðingum fyrir Ísland, og bendir á að allir helstu framleiðendur aflspenna í heiminum séu með umboðsmenn hérlendis. Kærandi vísar til þess að tilgreining á tæknilegum eiginleikum þess aflspennis, sem hið kærða útboð tekur til, sé nákvæm og telur því ekki þörf á að gera það að skilyrði í útboðinu að bjóðendur skuli hafa framleitt og selt að lágmarki 40 spenna, heldur hefði nægt í þessu sambandi að miða við t.d. 10 spenna. Kærandi telur að kærða hafi verið í lófa lagið að gera kröfur til bjóðenda, svo að tryggt væri að þeir gætu staðið við skuldbindingar sínar, sbr. 50. gr. laga nr. 84/2007, án þess að gera svo ríkar lágmarkskröfur sem útboðsgögn mæla fyrir um, varðandi 40 spenna og með þeim landfræðilegu takmörkunum sem gert hafi verið.

Hins vegar bendir kærandi á tvær valforsendur í kafla 1.3 í útboðsgögnum, en samkvæmt þeim verður við mat á tilboðum í útboði meðal annars litið til reynslu af fyrri samningum og afhendingu á Íslandi (e. experience of former contracts and delivery in Iceland) og ferðakostnaðar fyrirtækis, sem er kærða ókunnugur, og ferðakostnaður prófunarmanns vegna aflspennis (e. travelling cost of visiting company not known to RARIK and travelling cost of witnessing tests of the transformer).

Kærandi telur að með hinni fyrri valforsendu sé bjóðendum mismunað. Kærandi heldur því fram að slík valforsenda um reynslu af fyrri viðskiptum á Íslandi geti ekki verið reist á hlutlægum grunni og að hún fari í bága við kröfur laga nr. 84/2007 um gagnsæi við opinber innkaup, enda hafi valforsendan ekkert með fjárhagslega hagkvæmni að gera. Kærandi leggur í þessu samhengi áherslu á að með valforsendunni sé nýjum fyrirtækjum, sem ekki hafi áður átt í viðskiptum á Íslandi, gert erfitt fyrir að hasla sér völl með framleiðsluvörur sínar og þjónustu hérlendis.

Um hina síðari valforsendu telur kærandi að áskilnaður um að höfð verði hliðsjón af ferðakostnaði, með þeim hætti sem mælt er fyrir um í útboðsgögnum hins kærða útboðs, fari gegn kröfum um jafnræði og gagnsæi samkvæmt lögum nr. 84/2007. Slíkur ferðakostnaður geti aldrei numið nema litlum hluta kaupverðs og að kærða hefði verið hægt um vik að mæla svo fyrir um í útboðsgögnum að við ákvörðun tilboðsfjárhæðar skyldu bjóðendur taka tillit til slíks ferðakostnaðar, án þess að brjóta á einstökum bjóðendum.

Samkvæmt öllum framangreindu telur kærandi að útboð kærða fari gegn meginreglum laga nr. 84/2007, einkum um jafnræði og gagnsæi, með þeim afleiðingum að samkeppni sé raskað, og að útboðið sé til þess fallið að stuðla að óhagkvæmum innkaupum á kostnað almennings. Kærandi reisir málatilbúnað sinn á lögum nr. 84/2007, tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga og vísar að auki til reglna samnings Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (e. WTO) um opinber innkaup.

Loks áskilur kærandi sér rétt til að krefjast stöðvunar, fyrir kærunefnd útboðsmála, á hverjum þeim samningi sem kærði hyggst gera við bjóðanda, sem valinn er á grundvelli eins eða fleiri af ætluðum ólögmælum valforsendum hins kærða útboðs, ef niðurstaða nefndarinnar verður á þann veg að ekki verði lagt fyrir kærða að fella niður áðurgreinda skilmála. Enn fremur áskilur kærandi sér rétt til fara fram á við nefndina að hún gefi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða af sama tilefni, og að krefja kærða um skaðabætur að fenginni niðurstöðu nefndarinnar þar um.

 

III.

Kærði hafnar því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 í hinu kærða útboði og telur því að ekki standi heimild til þess að stöðva útboðsferlið, sbr. 1. mgr. 96. gr. laganna.

Kærði telur að hæfisskilyrði í kafla 1.2 í útboðsgögnum hins kærða útboðs feli í sér eðlilega og sanngjarna kröfu um reynslu og getu þeirra sem geti talist þátttakendur í útboðinu. Séu þessar lágmarkskröfur í samræmi við almennar reglur um hæfi bjóðenda í VII. kafla laga nr. 84/2007. Kærði heldur því fram að verkkaupum í opinberum innkaupum sé heimilt að setja ákveðin lágmarksskilyrði um fjárhagslegt og tæknilegt hæfi bjóðenda, sbr. 49. og 50. gr. laga nr. 84/2007. Áskilnaður útboðsgagna í kafla 1.2, um ákveðna lágmarksreynslu bjóðenda, hafi verið settur með stoð í 50. gr. laganna. Kærði telur að veita verði verkkaupum nokkuð svigrúm við ákvörðun um hvaða kröfur þeir geri til hæfis bjóðenda að þessu leyti. Skilyrði í kafla 1.2 í útboðsgögnum feli í sér hlutlægan og skýran mælikvarða og séu í samræmi við meginreglur útboðsréttar um gagnsæi og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. og 14. gr. laga nr. 84/2007. Af þessum hæfniskröfum megi bjóðendum vera ljóst hverjar kröfur verða gerðar til hæfis þeirra. Vísar kærði í þessu samhengi til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2006.

Kærði vísar til þess að í kafla 1.3 í útboðsgögnum sé kveðið á um að mat á tilboðum muni fara fram á grundvelli sex tiltekinna atriða og að í útboðsgögnum komi ekki fram hvert vægi einstakir þættir hafi við mat þar á. Því fellst kærði á sjónarmið kæranda um að val á tilboðum, frá hæfum bjóðendum, geti ekki verið reist á valforsendu um reynslu af viðskiptum á Íslandi í kafla 1.3. Í þessu samhengi bendir kærði á að þar sem mat á tilboðum í hinu kærða útboði hafi ekki farið fram, þá hafi framangreint engin áhrif haft á útboðsferlið. Kærði tiltekur því næst að skilmáli í kafla 1.3 í útboðsgögnum, um að litið verði til reynslu af viðskiptum á Íslandi, verði því felldur niður og að ekki yrði litið til hans við mat á tilboðum í útboðinu. Með tilliti til þessarar breytingar sé tryggt að mat tilboði í útboðinu verði í samræmi við kröfur IX. kafla laga nr. 84/2007.

Hvað valforsendu í kafla 1.3 í útboðsgögnum varðar, um að litið verði til ferðakostnaðar bjóðanda og prófunarmanns, vísar kærði til þess að samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 skuli ganga út frá hagstæðasta boði við val á tilboði. Kærði bendir enn fremur á að hvers konar kostnaðar, svo sem ferðakostnaður, sem komi til vegna kaupa í kjölfar vals á tilboði, geti haft áhrif á hagkvæmni tilboðs. Í þessu samhengi vísar kærði einnig til 1. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007, þess efnis að forsendur fyrir vali skuli byggja á fjárhagslegri hagkvæmni.

Samkvæmt öllu framangreindu telur kærði að hafna beri kröfum kæranda.

 

IV.

Kærði annast orkuveitu, sbr. lög nr. 25/2006 um stofnun hlutafélags um Rafmagnsveitur ríkisins, og telst því veitustofnun í merkingu 3. gr. svonefndrar veitutilskipunar, tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Í 7. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um samninga stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, en ákvæðið er svofellt:

„Lögin taka ekki til samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 3.-7. gr. þeirrar tilskipunar, eins og hún hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, sbr. 2. mgr. 5. gr., 19. gr., 26. gr. og 30. gr. sömu tilskipunar.

Ákvæði XIV. og XV. kafla laga þessara gilda um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3.-7. gr. þeirrar tilskipunar sem ræðir í 1. mgr. og eru gerðir vegna reksturs þeirrar starfsemi. Að öðru leyti taka lögin ekki til innkaupa þessara aðila.

Ráðherra skal í reglugerð mæla fyrir um innkaup þeirra aðila sem greinir í 2. mgr., til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum.“

Samningar, eins og sá sem hið kærða útboð tekur til, falla utan meginreglu um útboðsskyldu opinberra aðila samkvæmt 30. gr. laga nr. 84/2007. Ekki hefur verið sett reglugerð um innkaup þeirra aðila sem eru undanþegnir veitutilskipuninni samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007. Verður því að líta svo á að veitustofnanir, þ. á m. kærði, séu hvorki bundnir af lögum nr. 84/2007 né veitutilskipuninni við innkaup, sbr. dóm Hæstaréttar frá 2. desember 2010 í máli nr. 714/2009.

Af 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 leiðir að einungis ákvæði XIV. og XV. kafla laganna gilda um samninga veitustofnana, en þeir varða málskot til kærunefndar útboðsmála og gildi samninga og skaðabætur. Samkvæmt því hefur kærunefnd útboðsmála verið ætlað að leysa úr ágreiningi um innkaup veitustofnana. Veitutilskipunin er enda hluti heildarregluverks opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu, en lögum nr. 84/2007 var ætlað að innleiða það regluverk í íslenskan rétt. Hlutverk nefndarinnar er að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007, þ. á m. þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007. Hlutverk kærunefndar útboðsmála er því að leysa úr þeim sérstöku reglum sem gilda um innkaup opinberra aðila.

Svo sem áður greinir gilda nú engar sérstakar reglur um innkaup opinberra aðila við innkaup veitustofnana. Einu lögin sem gilda um slík innkaup eru lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Kærunefnd útboðsmála telur að það sé ekki hennar hlutverk að leysa úr álitaefnum er varða lög nr. 65/1993, enda hafa þau lög ekki að geyma nein ákvæði er lúta sérstaklega að innkaupum opinberra aðila.

Telur kærunefnd útboðsmála verulegar líkur á því að útboðsferli í því útboði sem mál þetta lýtur að falli ekki undir lögsögu nefndarinnar. Telur nefndin því ekki efni til að stöðva innkaupferli hins kærða útboðs þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

 


 

 

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, ÍAS ehf., um að stöðva innkaupaferli útboðs kærða, RARIK, nr. 11005: „Brennimelur Substation Power Transformer, 20MVA, 132/33 kV“.

                

                   Reykjavík, 20. febrúar 2012.

 

Páll Sigurðsson,

         Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík, 

 

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn