Mál nr. 10/2012. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. maí 2012

í máli nr. 10/2012:

Jökulfell ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 25. apríl 2012, sem barst kærunefnd útboðsmála 30. sama mánaðar, kærir Jökulfell ehf. útboð Reykjavíkurborgar nr. 12788 „Sæmundargata – 2. áfangi: Gatnagerð og veitur“.

Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

1.       Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupferli og/eða samningsgerð á grundvelli útboðsins þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.        Að nefndin felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu og að nefndin leggi fyrir kærða að auglýsa og bjóða verkið út að nýju að viðlögðum dagsektum, sbr. 4. og 5. mgr. 97. gr. sömu laga.

3.        Að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

4.        Að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

Kærða var kynnt kæran þegar hún barst og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun. Með bréfi, dags. 7. maí 2012, sem barst nefndinni sama dag, krefst kærði þess að málinu verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en kröfu kærða um stöðvun innkaupaferlis og/eða samningsgerðar ellegar hafnað. Þá krefst hann þess að kæranda verði gert að greiða málskostnað, sbr. síðari málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Bjóðandanum Urð og grjót ehf. var kynnt kæran og athugasemdir kærða og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum bjóðandans vegna kröfu kæranda um stöðvun. Engar athugasemdir bárust frá bjóðandanum.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva samningsgerð í tengslum við útboðið. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar.

I.

Kærði auglýsti í mars 2012 útboð nr. 12778 „Sæmundargata 2. áfangi: Gatnagerð og veitur“. Með auglýsingunni óskaði innkaupastofa kærða, fyrir hönd framkvæmda- og eignasviðs kærða, eftir tilboðum í verk um nýbyggingu 2. áfanga Sæmundargötu við nýja stúdentagarða með tilheyrandi veitukerfum, en í kafla kafla 0.2.1 í útboðsgögnum hins kærða útboðs eru verkkaupar tilteknir framkvæmda- og eignasvið Reykjavíkurborgar og Orkuveita Reykjavíkur. Í köflum 0.1.4 og 1.0.2 í útboðsgögnum kemur meðal annars fram að í verkinu felist að grafa fyrir götum, gangstéttum og nýjum veitulögnum, leggja fráveitu og vatnsveitu, fylla undir og yfir veitulagnir og í götustæði, setja upp lýsingu og ganga frá götu með malbiki. Samkvæmt 0.1.7 kafla útboðsgagna skal verkinu að fullu lokið fyrir 1. september 2012.

Í kafla 0.1.3 í útboðsgögnum hins kærða útboðs er kveðið á um upplýsingar um bjóðendur og þar eru meðal annars tilteknar þær upplýsingar sem bjóðendum bar að leggja fram með tilboðum sínum í hinu kærða útboði. Þar segir enn fremur:

„Eftir opnun og yfirferð tilboða skulu þeir bjóðendur sem koma til álita sem verktakar, láta í té innan tilskilins frests, eftirtaldar upplýsingar, sé þess óskað. Farið verður með þessar upplýsingar sem trúnaðarmál. Ef þessar upplýsingar eru ekki lagðar fram á tilskildum tíma áskilur verkkaupi sér rétt til að semja ekki við viðkomandi.

-          Síðast gerðum endurskoðuðum/árituðum ársreikningi árituðum án fyrirvara um rekstrarhæfi félags af löggiltum endurskoðanda. Sé síðasti ársreikningur ekki endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda eða hann sýnir neikvæða eiginfjárstöðu er heimilt að leggja fram yfirlýsingu án fyrirvara um jákvæða eiginfjárstöðu frá löggiltum endurskoðanda. Slík yfirlýsing skal miða við stöðu bjóðanda eigi fyrr en viku fyrir opnunardagsetningu tilboða.

-          Staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi sé, á opnunardegi tilboða, hvergi í vanskilum með opinber gjöld.

-          Staðfestingu (frumriti) frá lífeyrissjóði/lífeyrissjóðum að greiðslur á eigin lífeyrissjóðsiðgjöldum eða iðgjöldum vegna starfsmanna séu ekki í vanskilum á opnunardegi tilboða. Tilgreina skal síðast greiddan mánuð.

-          Yfirlýsingu frá banka/tryggingarfélagi, um að bjóðandi muni fá verktryggingu vegna verksins, án skilyrða.

-          Staðfestingu um að undirverktakar og iðnmeistarar sem taka þátt í verkefninu sé í skilum með opinber gjöld ásamt því að vera í skilum með eigin lífeyrissjóðsiðgjöld og iðgjöld starfsmanna sinna á opnunardegi tilboða. Tilgreina skal síðast greiddan mánuð.

[...] Ef um bjóðendur gildir eitt eða fleiri af eftirtöldum atriðum, á opnunardegi tilboða, áskilur verkkaupi sér rétt til að ganga ekki til samninga við þá:

-          Bjóðandi (hér átt við helstu stjórnendur og stjórnarmenn fyrirtækisins) hefur verið sakfelldur með endanlegum dómi fyrir spillingu, sviksemi, peningaþvætti eða þátttöku í skipulögðum brotasamtökum.

-          Endurskoðaður ársreikningur bjóðanda sýnir neikvætt eigið fé.

-          Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld.

-          Bjóðandi er í vanskilum með eigin lífeyrissjóðsiðgjöld eða iðgjöld starfsmanna.

-          Bjóðandi er í nauðasamningum eða gjaldþrotaskiptum.

-          Viðskiptasaga bjóðanda þykir vafasöm. [...].“

Í kafla 0.4.6 í útboðsgögnum áskildi kærði sér rétt til að taka lægsta tilboði eða hafna þeim öllum.

Útboðið var svo sem áður greinir auglýst í mars 2012. Tilboðsfrestur var til 2. apríl sama ár kl. 10.00 og voru tilboð opnuð við það tímamark. Átta bjóðendur skiluðu tilboðum, þ. á m. kærandi og Urð og grjót ehf. Samkvæmt gögnum málsins var kostnaðaráætlun þess verks, sem hið kærða útboð varðar, að fjárhæð 48.012.200 krónur. Kærandi var lægstbjóðandi í hinu kærða útboði og átti jafnframt eina tilboðið sem var undir kostnaðaráætlun útboðsins, en tilboð bjóðandans Urð og grjót ehf. var hið næstlægsta.

Með tölvubréfi 2. apríl 2012 óskaði kærði eftir því við kæranda að hann legði fram þær upplýsingar sem tilteknar eru í kafla 0.1.3 í útboðsgögnum hins kærða útboðs, eigi síðar en 10. sama mánaðar kl. 16.00. Samkvæmt gögnum málsins skilaði kærandi umbeðnum gögnum til kærða í kjölfarið. Með tölvubréfi 3. sama mánaðar gerði bjóðandinn Urð og grjót ehf. kærða viðvart um að kærandi uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsgagna þar sem hann hefði skuldað opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Með tölvubréfi 11. sama mánaðar upplýsti Sýslumaðurinn á Höfn um það að kærandi hefði ekki verið í skilum með opinber gjöld fyrr en kl. 13.01 hinn 2. apríl 2012.

Með tölvubréfi 11. apríl 2012 var kæranda tilkynnt að hann uppfyllti ekki hæfisskilyrði útboðsgagna, annars vegar með vísan til þess að ársreikningur kæranda og yfirlýsing hans uppfylltu ekki áskilnað útboðsgagna og hins vegar að kærandi hefði verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða kl. 10.00 2. apríl 2012. Degi síðar, 12. apríl 2012, lagði kærandi fram nýjan ársreikning, en kærði taldi hann haldinn sama annmarka og sá hinn fyrri og áréttaði niðurstöðu sína um tilboð kæranda með tölvubréfi til hans sama dag.

Með bréfi 20. apríl 2012 var bjóðendum í hinu kærða útboði tilkynnt að gengið hefði verið að tilboði bjóðandans Urð og grjót ehf. og að samkvæmt 19. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða væri kominn á bindandi samningur milli aðila. Samkvæmt gögnum málins var verksamningur sendur bjóðandanum Urð og grjót ehf. til undirritunar með tölvubréfi 28. sama mánaðar.

II.

Kærandi hafnar því að tilboð hans í hinu kærða útboði hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrði útboðsgagna. Kærandi bendir á að að tilboðsgögn þau er hann skilaði inn með tilboði sínu til kærða hafi uppfyllt áskilnað útboðsgagna og að hann hafi áður skilað inn samsvarandi gögnum án athugasemda.

Kærandi mótmælir þeirri staðhæfingu kærða að kærandi hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Kærandi heldur því fram að á opnunardegi tilboða hafi fyrirsvarsmaður kæranda greitt gjaldfallna skuld og fengið staðfestingu þess efnis frá Sýslumanninum á Höfn að kærandi væri skuldlaus. Sams konar staðfestingu hafi kærandi aflað frá lífeyrissjóði og viðskiptabanka sínum, auk þess sem hinn síðastgreindi ábyrgðist verkábyrgð vegna verksins. Þá skilaði kærandi ársreikningi vegna ársins 2011. Loks bendir kærandi á að í útboðsgögnum hins kærða útboðs hafi verið áskilið að bjóðandi skuli vera í skilum á opnunardegi og að það skilyrði hafi kærandi uppfyllt.

Kærandi mótmælir einnig þeirri staðhæfingu kærða að ársreikningur kæranda hafi ekki verið endurskoðaður/áritaður af löggiltum endurskoðanda svo sem áskilið var í útboðsgögnum. Í því samhengi bendir kærandi á að hann hafi áður gert tilboð í verk og það verið samþykkt af hálfu kærða, þ. á m. 1. áfanga Sæmundargötu 2, þar sem tilboðsgögn hafi öll verið eins úr garði gerð og í hinu kærða útboði.

III.

Kröfur sínar byggir kærði í fyrsta lagi á því að innkaup á grundvelli hins kærða útboðs falli ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála, í öðru lagi á því að innkaupaferli hins kærða útboðs sé lokið og bindandi samningur kominn á og að síðustu á því að kærandi hafi ekki leitt líkur að því að skilyrði 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 fyrir stöðvun samningsgerðar séu fyrir hendi í málinu.

Kærði heldur því fram að samningur á grundvelli hins kærða útboðs sé verksamningur í merkingu 2. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007 og tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga, sbr. I. viðauka tilskipunarinnar. Kærði bendir á að samkvæmt reglum nr. 299/2010 um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu og samkvæmt samningi Alþjóðaviðskiptastofnunarinnar (e. WTO) um opinber innkaup sé viðmiðunarfjárhæð vegna skyldu til útboðs á Evrópska efnahagssvæðinu 649.230.000 krónur þegar um verksamninga er að ræða, sbr. 3. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar. Kærði bendir einnig á að hið kærða útboð sé undir áðurgreindri viðmiðunarfjárhæð, sbr. kostnaðaráætlun vegna þess verks sem hið kærða útboð varðar. Loks bendir kærði á að innkaup sveitarfélaga undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins falli ekki undir lögsögu kærunefndar útboðsmála, sbr. 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007. Samkvæmt því falli hið kærða útboð utan valdsviðs nefndarinnar. Því beri að vísa máli kæranda frá kærunefnd útboðsmála í heild sinni, en að öðrum kosti hafna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar.

Kærði heldur því fram að innkaupferli á grundvelli hins kærða útboðs sé lokið og að bindandi samningur sé kominn á milli kærða og bjóðandans Urðar og grjóts ehf., sbr. 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Kærandi bendir á að eftir að bindandi samningur sé kominn á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt, sbr. 1. mgr. 100. gr. sömu laga og að því sé ekki lengur unnt að beita heimild 1. mgr. 96. gr. laganna til að stöðva samningsgerð um stundarsakir. Því beri að hafna kröfu kæranda þar um.

Að síðustu bendir kærði á að af hálfu kæranda hafi ekkert komið fram sem gefi tilefni til þess að ætla að verulegar líkur séu á því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 í innkaupferli hins kærða útboðs. Því séu skilyrði 1. mgr. 96. gr. laganna ekki uppfyllt. 

V.

Í 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, segir að þegar innkaupaferli ljúki með vali kaupanda á tilboði skuli líða a.m.k. tíu dagar frá því að ákvörðun um val tilboðs er tilkynnt þar til tilboð er endanlega samþykkt. Eftir að bindandi samningur skv. 76. gr. laganna er kominn á verður hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna.

Í þeim innkaupum sem mál þetta lýtur að hefur komist á bindandi samningur samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007 og þegar af þeirri ástæðu er kærunefnd útboðsmála ekki heimilt, lögum samkvæmt, að stöðva samningsgerðina.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Jökulfells ehf., um stöðvunar samningsgerðar vegna útboðs kærða, Reykjavíkurborgar, vegna útboðs kærða nr. 12778 „Sæmunargata 2. áfangi: Gatnagerð og veitur“.

            Reykjavík, 24. maí 2012.

Páll Sigurðsson,

        Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,