Mál nr. 29/2012.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. október 2012

í máli nr. 29/2012:

Bílaumboðið Askja ehf.

gegn

Reykjavíkurborg

Með bréfi, dags. 4. október 2012, kærir Bílaumboðið Askja ehf. ákvörðun Reykjavíkurborgar um að hafna öllum tilboðum sem bárust í útboði nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur: 

1.      Að framkvæmd nýs útboðs kærða vegna sömu bifreiða verði stöðvað þar til niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir í máli þessu, sbr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.      Að kærunefnd útboðsmála ógildi með úrskurði þá ákvörðun kærða að hafna tilboði kæranda í útboði nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Að kærða verði gert skylt að greiða kæranda þann kostnað sem kærandi hefur þurft að bera vegna kæru þessarar. 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um að stöðva framkvæmd nýs útboðs. Athugasemdir kærða vegna stöðvunarkröfu kæranda eru dagsettar 10. október 2012. Krefst kærði þess að kröfu kæranda verði hafnað.

       Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva framkvæmd nýs útboðs. Endanlega verður leyst úr efnisatriðum kærunnar síðar. 

I.

Í júní 2012 auglýsti kærði útboðið „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“. Óskað var eftir tilboðum í fjórtán minni og fimm stærri flokkabifreiðar með tvíeldsneytisvél (e. bi-fuel). Um var að ræða opið EES-útboð í samræmi við lög nr. 84/2007. Samkvæmt útboðslýsingu skyldu bjóðendur skila tilboðum á þar til gerðum tilboðsblöðum og með tilboðsskrá til Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar innan tilboðsfrests, sem rann út 24. ágúst 2012. Skyldu tilboð gilda í fjórar vikur frá opnun þeirra. Kærandi skilaði tilboði í annan bifreiðaflokkinn „Hluta 1“ samkvæmt heimild í gr. 1.1.6 í útboðslýsingu.

       Í kafla 2 í útboðslýsingu var að finna ítarlega lýsingu á „Hluta 1“ og hvernig fjórtán smærri flokkabifreiðar skyldu útbúnar. Kom þar meðal annars fram að heildarlengd bifreiða í þeim hluta væri á bilinu 5,4 til 5,9 metrar.

       Kærandi greinir frá því að þær bifreiðir sem hann hafi boðið kærða til kaups uppfylli að öllu leyti skilyrði kafla 2 í verklýsingu. Heildarlengd boðinna bifreiða hafi þó ekki komið fram í lýsingu kæranda.

       Tilboð í verkið voru opnuð 30. ágúst 2012 og bárust tvö tilboð í „Hluta 1“. Tilboð kæranda reyndist umtalsvert lægra en tilboða annars bjóðanda, en rúmlega 22 milljóna króna munur var á tilboðunum.

       Aðilar máls þessa hittust á fundi 7. september 2012. Af hálfu kærða var óskað eftir upplýsingum um lengd boðinna bifreiða kæranda. Upplýsti starfsmaður kæranda að heildarlengd bifreiðanna væri um 6,1 metrar eða 0,2 metrum umfram kröfur útboðslýsingarinnar. Var kærða jafnframt greint frá því að breytingar yrðu gerðar á bifreiðunum þannig að þær fullnægðu skilmálum útboðslýsingar um lengd. Væru þetta minniháttar breytingar á vinnupöllum bifreiðanna, sem myndu ekki hafa áhrif á tilboðsverð kæranda og breyttu því engu um forsendur kæranda fyrir tilboðinu.

       Engin frekari samskipti urðu milli aðila fyrr en kærði tilkynnti kæranda 2. október 2012 að öllum tilboðum, sem borist hefðu í útboðinu, væri hafnað. Kærandi áréttaði vilja sinn til að standa við tilboðið í tölvupósti til kærða sama dag. Í tölvupóstinum kom fram að það hefði farið framhjá kæranda að hámarkslengd bifreiðar mætti ekki vera meiri en 5,9 metrar, auk þess sem staðfest var að boðnar bifreiðar hefðu verið 6,1 metri að lengd. Sagði jafnframt að boðnar bifreiðar, einar og sér án pallsins, væru 5,870 metrar að lengd og því væri einfalt að setja passlegan pall á bílinn.

Kærði svaraði með tölvupósti degi síðar, þar sem fram kom að kærði liti svo á að boðnar bifreiðar kæranda uppfylltu ekki kröfur útboðslýsingar og bjóðendum væri ekki heimilt að breyta tilboðum sínum eftir opnun þeirra. Var greint frá því að nýtt útboð sömu bifreiða yrði auglýst á næstu dögum. 

II.

Kærandi telur afstöðu kærða í málinu byggja á misskilningi. Aldrei hafi hvarflað að kæranda að breyta tilboðinu nema þá aðeins til hagsbóta fyrir kærða. Kærandi hafi ávallt gert ráð fyrir að afhenda kærða bifreiðar, sem fullnægðu skilmálum útboðslýsingar að öllu leyti, þar með talið um hámarkslengd. Þrátt fyrir að bifreiðarnar séu 6,1 metri að heildarlengd frá framleiðanda telur kærandi sjálfsagt og eðlilegt að gerðar séu nauðsynlegar breytingar á bifreiðunum svo þær fullnægi skilmálum útboðslýsingarinnar, enda sé með því á engan hátt verið að breyta tilboði kæranda svo það hafi áhrif á mat á tilboðum og val bjóðanda.

       Kærandi telur kærða hafa brotið gegn skilmálum útboðsins og lögum nr. 84/2007 með því að hafna tilboði hans og ganga ekki til samninga við hann um kaup bifreiðanna.

Kærandi byggir á því að hann hafi skilað inn gildu tilboði í samræmi við skilmála útboðslýsingar kærða fyrir opnun tilboða. Tilboð hans hafi verið móttekið og opnað á útboðsfundi. Tilboðið hafi reynst hagstæðast af þeim tilboðum sem bárust í „Hluta 1“ í útboðinu, sbr. ákvæði gr. 1.2.3 og 1.2.4 í útboðslýsingu. Samkvæmt þessum ákvæðum bar kaupanda að taka hagstæðasta tilboði í hvern flokk bifreiða og miða við lægsta tilboð sem uppfyllti lágmarkskröfur samkvæmt útboðsgögnum. Kærandi telur með vísan til framangreinds og ákvæða 45. gr. laga nr. 84/2007 um forsendur kaupanda fyrir vali tilboðs að kærða hafi borið að taka tilboði hans í „Hluta 1“ í útboðinu og ganga til samninga við hann um kaup á bifreiðum.

       Kærandi leggur áherslu á að kærði ætli ranglega að hann hafi viljað freista þess að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða. Kærandi hafi hins vegar áréttað við kærða að hann kæmi til með að standa við skuldbindingu sína samkvæmt tilboðinu, það er um að afhenda kærða bifreiðar sem uppfylltu tæknilegar lágmarkskröfur útboðslýsingarinnar, þar með talið um hámarkslengd bifreiða. Kærandi telur það engu breyta þótt bifreiðarnar séu umfram hámarkslengd frá framleiðanda, enda bæði sjálfsagt og eðlilegt að bjóðendur hafi svigrúm til að breyta bifreiðum þannig að þær fullnægi skilyrðum útboðslýsingarinnar. Þannig sé bjóðendum til að mynda sérstaklega heimilað að bjóða breyttar bifreiðar í gr. 1.2.1, það er að bensínvélum hafi verið breytt í tvíeldsneytisvél, þannig að fullnægi skilyrðum útboðslýsingarinnar að því leyti. Þá sé umrædd breyting á vinnupöllum bifreiðanna smávægileg og á engan hátt til þess fallin að hafa áhrif á tilboðsverð kæranda, hvað þá á val tilboða, enda hafi munað rúmum 22 milljónum króna á tilboði kæranda og næst lægsta tilboði í „Hluta 1“.

       Kærandi ítrekar að kærða hafi borið að velja úr gildum tilboðum, en vísað er til 45. gr. laga nr. 84/2007 um forsendur kaupanda fyrir vali tilboðs. Kærandi hafi átt lægsta tilboðið í útboðinu og uppfyllt að öllu leyti skilyrði útboðslýsingar. Telur kærandi því að kærða hafi borið að ganga til samninga við hann. Ákvörðun kærða um að hafna tilboði hans feli í sér brot á 45. gr. laga nr. 84/2007, þar sem hvorki var tekið því tilboði sem hafi falið í sér lægsta verðið né hafi verið hagkvæmast fyrir kaupanda samkvæmt viðmiðum útboðslýsingar. Kærandi telur augljóst að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 og krefst því að fallist verði á kröfu hans um stöðvun á framkvæmd nýs útboðs. 

III.

Kærði leggur áherslu á að afstaða hans um að bjóðanda hafi ekki verið heimilt að breyta tilboði sínu eftir opnun tilboða byggi á einni af grunnreglum opinberra innkaupa, jafnræðisreglunni. Regluna sé að finna í 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Af henni leiði meðal annars að bjóðendum sé óheimilt að bæta stöðu sína eftir á.

       Kærði bendir á að kærunefnd útboðsmála geti samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings. Kærði telur það vera hafið yfir allan vafa að meiri líkur en minni séu á því að réttilega hafi verið staðið að útboðsferli í útboði nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“ og ekkert í málatilbúnaði kæranda gefi tilefni til að ætla að verulegar líkur séu á því að kærði hafi brotið gegn lögum nr. 84/2007 eða reglum settum samkvæmt þeim í því innkaupaferli sem um sé deilt. Telur kærði að miðað við fyrirliggjandi gögn og upplýsingar verði ekki talið að svo verulegar líkur liggi fyrir um brot gegn lögum nr. 84/2007 að skilyrði séu til að taka kröfu kæranda um stöðvun á framkvæmd nýs útboðs, það er útboðs nr. 12929 „Bifreiðaútboð, flokkabifreiðar að 23,5 t., pallbifreiðar og smærri sendibifreiðar“ til greina. Kærði leggur áherslu á að stöðvun á umræddu útboði feli í sér alvarlegt inngrip í útboðsferli. Gera verði strangar kröfur til þess að verulegar líkur verði taldar á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, þar sem slík ákvörðun yrði afar íþyngjandi fyrir kærða.  

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, telji nefndin að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögunum.

       Í útboðslýsingu í útboði nr. 12842 „Metanbifreiðar, flokkabifreiðar“ var áskilið að bifreiðar í þeim hluta útboðsins, sem kærandi tók þátt í, væru af tiltekinni stærð. Óumdeilt er að kærandi skilaði inn tilboði án þess að tiltaka stærð bifreiðanna. Greina aðilar á um hvort að um breytingu á tilboði kæranda hafi verið að ræða er kærandi greindi frá stærð bifreiðanna eftir á og hvernig breyta mætti þeim til að þær féllu að kröfum útboðsins.

       Í 14. gr. laga nr. 84/2007 er skýr krafa um jafnræði fyrirtækja við gerð samninga. Gæta skal jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup. Telja verður, að svo stöddu, að um breytingu á tilboði kæranda hafi verið að ræða og verulegar líkur séu á því að kærði hefði brotið gegn ákvæði 14. gr. laga nr. 84/2007 hefði hann gengið til samninga við kæranda. Er það því mat kærunefndar útboðsmála að skilyrði 1. mgr. 96. gr. laganna séu ekki uppfyllt, þar sem ekki séu verulegar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögunum. Kröfu kæranda um stöðvun nýs útboðs kærða er hafnað.

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Öskju ehf., um stöðvun á nýju útboði kærða, Reykjavíkurborgar, nr. 12929 „Bifreiðaútboð, flokkabifreiðar að 23,5 t., pallbifreiðar og smærri sendibifreiðar“.

Reykjavík, 24. október 2012

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,