Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 28/2012.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

 

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 13. desember 2012

í máli nr. 28/2012:

ÍAV hf.

gegn

Vegagerðinni

 

Með bréfi, dags. 2. október 2012, kærir ÍAV hf. ákvörðun Vegagerðarinnar um að velja tilboð Loftorku Reykjavíkur ehf. í útboðinu „Álftanesvegur (415) Hafnafjarðarvegur - Bessastaðavegur“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur:

 

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð við Loftorku Reykjavík ehf. á meðan leyst er úr kröfum kæranda.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboðinu „Álftanesvegur (415) Hafnafjarðarvegur - Bessastaðavegur“.

Til vara er þess krafist:

3.      Að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda.

4.      Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.

 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála 8. október 2012. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd útboðsmála láti uppi það álit sitt að kærði sé ekki skaðabótaskyldur gagnvart kæranda.

       Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. október 2012 var innkaupaferli og samningsgerð á grundvelli útboðs kærða stöðvuð þar til endanlega yrði skorið úr öllum kröfum kæranda. Í kjölfar ákvörðunar kærunefndar gerði kærði þá kröfu í greinargerð 24. sama mánaðar að nefndin tæki málið upp að nýju að því er varðaði kröfu kæranda um stöðvun framkvæmda. Að öðru leyti voru fyrri kröfur ítrekaðar. Í athugasemdum kæranda 30. sama mánaðar kemur fram sú afstaða hans að ekki séu nein efni til að sinna beiðni kærða um endurupptöku á ákvörðun nefndarinnar.

           

I.

Í ágúst 2012 auglýsti kærði útboðið „Álftanesvegur (415) Hafnafjarðarvegur - Bessastaðavegur“. Verkið felur í sér gerð Álftanesvegar frá Hafnafjarðarvegi í Engidal að Bessastaðavegi ásamt mislægum vegamótum í Garðahrauni og tvennum göngum fyrir gangandi vegfarendur. Samkvæmt útboðsgögnum skyldu bjóðendur uppfylla ákveðnar hæfiskröfur, meðal annars um reynslu og fjárhagslega burði. Meðal bjóðenda voru kærandi og Loftorka Reykjavík ehf. Með bréfi kærða, dags. 25. september 2012, var kæranda tilkynnt um niðurstöður útboðsins. Kom þar fram að Loftorka Reykjavík ehf. hefði átt lægsta tilboðið í útboðinu að fjárhæð 659.224.634 krónur og að ákveðið hefði verið að leita samninga um verkið við félagið. Kærandi átti næstlægsta tilboðið að fjárhæð 756.116.046 krónur. Með tölvubréfi, dags. 28. september 2012, frá starfsmanni kæranda til starfsmanns kærða, kom fram að kærandi teldi sig hafa réttmæta ástæðu til að efast um að Loftorka Reykjavík ehf. uppfyllti skilyrði útboðsgagna um hæfi, meðal annars fjárhagslegt hæfi og reynslu. Var óskað eftir gögnum sem staðfestu hæfi félagsins. Þessari beiðni var hafnað með bréfi kærða, dags. 1. október 2012, þar sem samþykki Loftorku Reykjavíkur ehf. fékkst ekki til þess að afhenda gögnin. Hinn 3. október 2012 var kæranda heimilað að skoða ársreikninga Loftorku Reykjavíkur ehf. á skrifstofu kæranda, ásamt því að ræða við endurskoðanda félagsins.

 

II.

Kærandi byggir á því að óheimilt hafi verið að ganga til samninga við Loftorku Reykjavík ehf. af þeim sökum að félagið uppfylli ekki skilyrði útboðsgagna um hæfi. Félagið uppfylli hvorki skilyrði útboðsgagna um eigið fé né hafi félagið nægjanlega reynslu. Samkvæmt útboðsgögnum, sbr. gr. 1.8., skyldi bjóðandi að lágmarki hafa jákvætt eigið fé sem næmi 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi árituðum af löggiltum endurskoðanda. Þá skyldi bjóðandi á síðastliðnum fimm árum hafa lokið við að minnsta kosti eitt sambærilegt verkefni og yfirstjórnendur verks stjórnað einu verki svipaðs eðlis.

       Kærandi byggir á því að Loftorka Reykjavík ehf. hafi ekki uppfyllt fjárhagsleg skilyrði samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2010, sem þá var tvær milljónir króna. Samkvæmt ársreikningi fyrir árið 2011 var eigið fé tilgreint 34 milljónir króna, sem er að mati kæranda nánast nákvæmlega það sem þurfti til þess að uppfylla skilmála útboðsgagna um eigið fé. Kærandi byggir á því að ársreikningur félagsins vegna ársins 2011 gefi hins vegar ranga mynd af fjárhagsstöðu félagsins. Skuldastaða félagsins var lækkuð um 112 milljónir króna milli áranna 2010 og 2011 vegna áætlana stjórnenda um að þeir kynnu að ná fram frekari leiðréttingum vegna ólögmætrar gengistryggingar. Kærandi telur að þetta fáist ekki staðist, meðal annars vegna dóms Hæstaréttar 24. maí 2012 í máli nr. 652/2011, Lýsing hf. gegn Smákrönum ehf. Í áritun endurskoðanda sé gerður fyrirvari vegna þessarar leiðréttingar og hún því undanskilin í áritun hans. Af því leiðir að ársreikningurinn hefur ekki verið áritaður eða staðfestur hvað varðar þessa einhliða niðurfærslu á skuldum félagsins. Ársreikningurinn uppfylli því ekki kröfur útboðsgagna um staðfestingu á eigin fé bjóðanda. Þessu til viðbótar virðist sem talin séu til eignar hlutabréf í dótturfélaginu Hlaðprýði ehf. að fjárhæð 33 milljónir króna, en þetta dótturfélag á aftur 50% af hlutafé í Loftorku Reykjavíkur ehf. að nafnvirði 17 milljónir króna. Um sé að ræða ofmat á eignum sem nemur 28 milljónum króna sökum þess að yfirverð er greitt fyrir hlutabréfin. Raunveruleg eiginfjárstaða Loftorku Reykjavíkur ehf. sé því í reynd, sé framangreint talið saman, neikvæð um um það bil 100 milljónir króna. Kærandi byggir á því að um sambærilega aðstöðu sé að ræða og í máli kærunefndar útboðsmála nr. 6/2012, Bíldrangur ehf. gegn Vegagerðinni, þar sem jafna megi fyrirvara endurskoðanda við ársreikning við drög að ársreikningi, svo sem reyndi á í því máli. Kærandi byggir á því að ekki sé hægt að sýna fram á hæfi bjóðanda með því að leggja fram ársreikning sem að vísu sé endurskoðaður en hafi að geyma alvarlegar athugasemdir eða fyrirvara hins löggilta endurskoðanda, enda sé gert ráð fyrir endurskoðuðum ársreikningi samkvæmt 49. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

       Kærandi byggir jafnframt á því að hann viti ekki til þess að Loftorka Reykjavík ehf. hafi unnið sambærileg verk á síðustu fimm árum.

       Í athugasemdum 30. október 2012 krefst kærandi þess að fá aðgang að þeim tveimur ársreikningum sem Loftorka Reykjavík ehf. hafi afhent kærða. Kærandi telur ómögulegt að reifa sjónarmið sín fyllilega nema hafa aðgang að þeim gögnum sem málið snúist eingöngu um.

       Kærandi leggur áherslu á að kærði eigi ekki að taka mark á því þegar félög sendi inn fleiri en einn ársreikning fyrir sama rekstrarár til að færa sönnur á fjárhagslegt hæfi sitt. Í það minnsta ætti að hafna því að félög geti bætt eiginfjárstöðu sína með nýjum og hagstæðari reikningum. Þegar af þeirri ástæðu eigi að meta hæfi Loftorku Reykjavík ehf. í samræmi við fyrsta ársreikning félagsins, sem sé ef að líkum láti sá eini sem sé gildur í skilningi laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög og laga nr. 3/2006 um ársreikninga.

       Kærandi telur að skýringar á breyttum ársreikningi félagsins séu með svo miklum ólíkindablæ að kærði hefði í raun átt að neita því að taka nokkuð tillit til slíkra gagna. Þess í stað virðist kærði leggja sig í líma við að aðstoða Loftorku Reykjavík ehf. við að komast í gegnum hæfismatið, meðal annars með því að afla gagna eftir á og heimila breytingar á áður framlögðum gögnum. Það sé í andstöðu við reglur útboðsréttar um jafnræði bjóðenda. Að mati kæranda eigi niðurstaðan að vera sú að Loftorka Reykjavík ehf. hafi lagt fram misvísandi og ófullnægjandi gögn um fjárhagslegt hæfi og uppfylli þess vegna ekki ákvæði útboðsskilmála þar um. Óheimilt sé að taka tillit til eftir á skýringa og afla gagna til að styðja þær.

       Kærandi bendir á að ekki sé vitað til þess að Loftorka Reykjavík ehf. hafi sóst eftir eða fengið neina leiðréttingu eða breytingu á lánum sínum. Á meðan svo sé standi skuldbindingarnar samkvæmt efni sínu og beri að gera grein fyrir þeim í ársreikningi. Ekki sé hægt að fella þær einhliða niður og áætlanir stjórnenda fyrirtækisins séu eingöngu væntingar um óorðna hluti. Þær hafi ekki hlotið áritun endurskoðanda félagsins.

       Kærandi ítrekar furðu sína á vinnubrögðum kærða í máli þessu og krefst þess að leiðrétt verði sú ranga stefna sem mál þetta hafi tekið. Loftorka Reykjavík ehf. hafi veitt misvísandi upplýsingar um eiginfjárstöðu sína. Það hafi átt að vekja eftirtekt kærða og gefa tilefni til sérstakrar rannsóknar og jafnvel aðgerða gagnvart bjóðandanum. Þess í stað leitist kærði nú við að réttlæta þá háttsemi Loftorku Reykjavík ehf. og sé kominn í mjög undarlega stöðu sem sá aðili sem beri að tryggja að farið sé eftir leikreglum á sviði opinberra innkaupa.

 

III.

Kærði hafnar kröfum kæranda og byggir á því að Loftorka Reykjavík ehf. hafi uppfyllt skilyrði útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi. Félagið hafi skilað inn endurskoðuðum ársreikningi fyrir árið 2011, sem var áritaður af löggiltum endurskoðanda. Verði að gera ráð fyrir því að ársreikningur fyrirtækis sé áreiðanlegt gagn sem gefi góða mynd af fjárhagsstöðu þess, sbr. 3. og 5. gr. laga nr. 3/2006. Markmið endurskoðunar sé hins vegar að gefa álit á reikningsskilum fyrirtækis svo að lesendur ársreikninga geti betur treyst þeim upplýsingum sem þar koma fram. Með áritun sinni á ársreikning staðfesti endurskoðandinn að reikningsskilin séu í öllum veigamiklum atriðum í samræmi við viðeigandi lög og reikningsskilareglur og að endurskoðun hans hafi farið fram í samræmi við þær reglur sem gilda um starfshætti endurskoðenda. Þar sem ársreikningur var áritaður af endurskoðanda telur kærði ekki ástæðu til að véfengja efni hans. Skiptir dagsetning endurskoðunar engu í því sambandi enda engin áskilnaður í útboðslýsingu um að endurskoðun ársreiknings hafi verið lokið á tilskildum tíma fyrir skil tilboða. Sé það á ábyrgð bjóðenda að skila inn endurskoðuðum ársreikningi. Það sé síðan á ábyrgð endurskoðanda bjóðanda að hann hafi lokið endurskoðun með fullnægjandi hætti og treysti sér þannig til að árita ársreikning um að endurskoðun sé lokið áður en honum sé skilað inn sem hluta tilboðsgagna í útboði. Í þessu ljósi hafi kærði enga ástæðu til að ætla annað en að Loftorka Reykjavík ehf. hafi skilað inn fullnægjandi ársreikningi vegna tilboðsins.

       Hvað snertir sjónarmið kæranda um dóm Hæstaréttar í máli nr. 652/2011 og áhrif hans á ársreikning Loftorku Reykjavíkur ehf. byggir kærði á því að óvissa ríki enn í samfélaginu um meðferð svonefndra gengislána þrátt fyrir þá dóma sem þegar hafi fallið um ólögmæti þeirra. Þegar hafi tvö dómsmál verið höfðuð á hendur Lýsingu hf. þar sem þess sé krafist að viðurkennt verði að fjármögnunarleigusamningar Lýsingar, sambærilegir við þá samninga sem gerðir voru við Loftorku Reykjavík ehf., séu lánssamningar í skilningi laga og að gengistrygging þeirra sé ólögmæt og því óskuldbindandi. Megi af fyrrgreindum dómi Hæstaréttar ráða að ef viðsemjandi Lýsingar geti sannað að hann hafi átt eða eigi kauprétt að tækjum samkvæmt fjármögnunarleigusamningi teljist samningurinn lánssamningur. Verði því ekki annað séð en að fullkomin óvissa ríki enn um stöðu slíkra samninga og að þeir dómar sem þegar hafi fallið skeri ekki með óvéfengjanlegum hætti úr um meðferð þeirra samninga sem hér um ræði. Kærði bendir einnig á að niðurfærsla skuldbindinga samkvæmt gengistryggðum samningum sé samkvæmt áritun löggilts endurskoðanda hófleg eða sem nemi aðeins 50% af mögulegri lækkun þeirra verði samningarnir dæmdir ólögmætir. Í áritun segi að stjórnendur félagsins hafi verið í góðu samstarfi við fjármögnunarleigufyrirtækin og samið um endurfjármögnun, en þó með fyrirvara um betri rétt ef niðurstöður dómsmála verði á annan veg, sbr. nú dóm Hæstaréttar 18. október 2012 í máli nr. 464/2012, Borgarbyggð gegn Arion banka. Hefur kærði ekki talið eðlilegt með vísan til reglna um meðalhóf að vísa bjóðendum frá útboði þrátt fyrir að gerður sé sambærilegur fyrirvari í ársreikningum bjóðenda og gerður sé af hálfu Loftorku Reykjavíkur ehf. Óvissa um meðferð slíkra lána sé enn of mikil og fyrir liggi að enn eigi eftir að skera frekar úr um þetta í þeim málum sem þegar hafi verið höfðuð fyrir dómstólum.

       Kærði byggir einnig á því að sambærilegir fyrirvarar séu mjög algengir í endurskoðuðum og árituðum ársreikningum bjóðenda sem skilað sé inn í útboðum á vegum kærða eftir efnahagshrunið. Með hliðsjón af því og þeirri óvissu sem enn sé fyrir hendi tók kærði ákvörðun um að líta fram hjá slíkum fyrirvörum við mat á fjárhagslegu hæfi bjóðenda. Ekki verði litið framhjá því að um sé að ræða flókin og erfið úrlausnarefni sem enn hafi ekki verið að fullu leyst úr. Rétt sé því að koma til móts við bjóðendur með því að vísa tilboðum þeirra ekki frá þrátt fyrir slíka fyrirvara í áritunum endurskoðenda enda myndi slík niðurstaða óhjákvæmilega leiða til þess að stór hluti bjóðenda í stærri verk hjá kærða ætti ekki möguleika á því að uppfylla skilyrði útboða.

       Kærði leggur áherslu á að úrlausnarefni máls kærunefndar útboðsmála nr. 6/2012 sé ósambærilegt máli þessu. Ekki sé um að ræða ófullgerðan ársreikning í máli þessu heldur ársreikning sem búið sé að ljúka og ganga frá af hálfu stjórnar og hlotið hafi endurskoðun löggilts endurskoðanda. Sé hann þannig staðfestur af þar til bærum aðilum lögum samkvæmt. Sé því um alls ósambærilegar forsendur að ræða. Fyrirvari um stöðu gengistryggðra lána sé eins og áður hafi verið vikið að eðlilegur í ljósi þeirrar óvissu sem enn ríki um meðferð fjármögnunarleigusamninga og ljóst að eftir sé að skera frekar úr um þessa óvissu í þeim málum sem þegar hafi verið höfðuð fyrir dómstólum.

       Hvað snerti athugasemdir kæranda um krosseignatengsl Hlaðprýði ehf. og Loftorku Reykjavíkur ehf. byggir kærði á því að enginn fyrirvari sé gerður af hálfu endurskoðanda Loftorku Reykjavíkur ehf. um ólögmæti varðandi fyrirkomulag reikningsskila félagsins í þessu sambandi. Hafi kærði því enga ástæðu haft til að ætla annað en að umræddur ársreikningur hafi verið í fullu samræmi við viðeigandi lög og reikningsskilavenjur og áhrif verðmæti hlutar dótturfélagsins í Loftorku Reykjavík ehf. á eiginfjárhlutfall þess því að öllu leyti í lagi. Lögð sé áhersla á að kærði hafi engar forsendur til að gera athugasemdir við slíkar færslur í ársreikningi sem hafi verið yfirfarinn og endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda. Verði þvert á móti að telja að verkkaupi þurfi að hafa ríkar ástæður til að vísa tilboðum frá eða efast um réttmæti framlagðra endurskoðaðra ársreikninga. Sé í því sambandi sérstaklega vísað til þess að skýrlega sé mælt fyrir um það í 1. b. lið 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 að bjóðandi geti fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram endurskoðaða ársreikninga fyrri ára eða útdrátt úr þeim. Ekki skuli krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt sé með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Verði ekki séð að kærða hafi verið rétt að grípa til svo viðurhlutamikilla ráðstafana gagnvart bjóðanda sem lagði fram endurskoðaðan ársreikning án athugasemda endurskoðanda við umræddar færslur.

       Hvað snerti reynslu og tæknilega getu Loftorku Reykjavíkur ehf. bendir kærði á að lagt hafi verið fram vottorð frá öðrum verkkaupa um vinnu félagsins við stórt verk við gatnagerð í Akrahverfi í Garðabæ. Verkið hafi verið unnið í þremur áföngum sem unnir hafi verið í samfellu. Áfangaskiptingin hafi verið sett upp til að geta stýrt framkvæmd gatnagerðarinnar í takt við uppbyggingu hverfisins. Í vottorðinu greini frá því að verkið hafi verið unnið af fagmennsku og hafi Loftorka Reykjavík ehf. staðið við samninga sína í hvívetna. Heildarverkfjárhæð hafi verið um 96% af tilboðsfjárhæð Loftorku Reykjavíkur ehf. í umþrættu útboði. Vottorð af þessu tagi uppfylli skilyrði gr. 1.8. í útboðsgögnum, sem og 1. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007. Með vísan til framangreinds sé fullljóst að skilyrði útboðslýsingar um reynslukröfur hafi verið uppfylltar.

       Með greinargerð 24. október 2012 leggur kærði fram endurskoðaðan ársreikning Loftorku Reykjavík ehf. árið 2011, sem skilað var inn í hinum kærðu innkaupum til staðfestingar á því að félagið uppfyllti skilyrði útboðsins um fjárhaglegt hæfi. Kærði leggur áherslu á að ársreikningur þessi hafi hlotið umfjöllun í málinu og kærði byggi málatilbúnað sinn í grundvallaratriðum á honum. Þetta grundvallargagn hafi fyrir mistök kærða ekki legið fyrir kærunefnd útboðsmála er ákvörðun var tekin um stöðvun samningsgerðar. Þess í stað hafi legið fyrir ársreikningur sama árs sem skilað hafi verið inn til kærða í allt öðru útboði í byrjun árs 2012 og hann því á engan hátt hluti málsgagna í hinum kærðu innkaupum nú. Telur kærði því óhjákvæmilegt að fara fram á að nefndin taki þennan hluta málsins upp að nýju.

       Kærði bendir á að ársreikningur sá sem fyrir mistök var sendur til kærunefndar útboðsmála hafi verið lagður fram í tveimur útboðum kærða í apríl 2012 til sönnunar á því að skilyrði útboðsins um fjárhagslegt hæfi væru uppfyllt. Ekki hafi verið gert að skilyrði í útboðunum að um endurskoðaðan ársreikning væri að ræða. Kærði leggur áherslu á að þessi ársreikningur sé óviðkomandi máli því sem hér sé til umfjöllunar. Ekki sé heimilt að byggja umfjöllun um fjárhagslegt hæfi Loftorku Reykjavík ehf. á gögnum úr öðrum útboðum. Af þeim sökum verði umfjöllun um fjárhagslegt hæfi félagsins eingöngu byggð á endurskoðuðum ársreikningi ársins 2011 sem Loftorka Reykjavík ehf. hafi lagt fram í hinu kærða útboði.  

       Kærði leggur áherslu á að hann hafi engar forsendur til að gera athugasemdir við ársreikning sem hafi verið yfirfarinn og endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda. Verði þvert á móti að telja að verkkaupi hafi mjög takmarkað svigrúm til að vísa tilboðum frá og efast um réttmæti framlagðra ársreikninga sem endurskoðaðir séu af löggiltum endurskoðendum. Vísar kærði í því sambandi sérstaklega til framangreinds b. liðar 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Með vísan til þess að gæta beri meðalhófs telur kærði að ekki verði séð að honum hafi verið heimilt að grípa til svo viðurhlutamikilla ráðstafana að vísa Loftorku Reykjavík ehf. frá útboðinu.

 

IV.

Kærði krefst þess að ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. október 2012 verði tekin upp að nýju að því er varðar kröfu kæranda um stöðvun framkvæmda, þar sem rangt skjal hafi legið til grundvallar ákvörðun nefndarinnar. Kærunefnd útboðsmála telur ekki efni til að verða við kröfu kærða, þar sem nú verður leyst úr efnisatriðum máls þessa og er þar með um endanlega niðurstöðu kærunefndar útboðsmála í málinu að ræða. Er kröfu kærða því hafnað.

       Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 skal fjárhagsstaða fyrirtækis vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Ekki skal krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Að jafnaði getur fyrirtæki fært sönnur á fjárhagslega getu sína með því að leggja fram eitt eða fleiri eftirfarandi gagna: a) Viðeigandi upplýsingar frá bönkum eða, þar sem það á við, gögn um verktryggingu eða aðra tryggingu fyrir skaðleysi kaupanda af hugsanlegum vanefndum fyrirtækis, b) endurskoðaða ársreikninga fyrri ára eða útdrátt úr þeim ef krafist er birtingar efnahagsreiknings samkvæmt lögum staðfesturíkis fyrirtækis, eða c) yfirlýsingu um heildarveltu fyrirtækis og, eftir því sem við á, hlutdeild þeirrar vöru, þjónustu eða verks sem fellur undir samning, vegna þriggja undangenginna fjárhagsára, þó þannig að taka ber tillit til þess hvenær fyrirtæki var stofnsett eða hvenær það hóf starfsemi og að hvaða marki þessar upplýsingar eru aðgengilegar. Í 4. mgr. 49. gr. laganna segir síðan að í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum skuli koma fram hvaða gögn samkvæmt 1. mgr. krafist sé að fyrirtæki leggi fram eða kunni á síðari stigum að verða beðið um að leggja fram. Einnig skuli tilgreina önnur gögn um fjárhagslega getu ef því sé að skipta.

       Kærði gerði að skilyrði í útboði því sem um er deilt að bjóðendur legðu fram endurskoðaðan ársreikning, áritaðan af endurskoðanda, til staðfestingar á fjárhagslegu hæfi. Samkvæmt gr. 1.8. í útboðsgögnum skyldi bjóðandi hafa jákvætt eigið fé, sem næmi að lágmarki 5% af tilboðsfjárhæð samkvæmt endurskoðuðum ársreikningi, árituðum af löggiltum endurskoðanda. Tilboð Loftorku Reykjavíkur ehf. var að fjárhæð 659.224.624 krónur. Í þessu felst að skilyrt var að bókfært eigið fé félagsins væri tæpar 33 milljónir króna.

       Kærði lagði fyrst fram ársreikning Loftorku Reykjavíkur ehf. fyrir rekstrarárið 2011, sem er dagsettur 8. maí 2012. Greindi hann síðar frá því að reikningur þessi hefði verið lagður fram fyrir mistök en hann hafi verið notaður til að sýna fram á hæfi félagsins í tveimur útboðum í apríl 2012. Samkvæmt þessum ársreikningi er bókfært eigið fé félagsins sagt vera jákvætt og nema 17.661.957 krónum, bæði í efnahagsreikningi sjálfum og skýrslu stjórnar. Kærði lagði síðar fram annan ársreikning Loftorku Reykjavíkur ehf., sem er dagsettur 18. september 2012 og áritaður af endurskoðanda sama dag. Var áritun endurskoðanda með fyrirvara vegna óvissu um mat á vélum og tækjum félagsins og stöðu gengistryggða fjármögnunarleigusamninga, sem félagið hefur gert við fjármögnunarleigufyrirtæki. Samkvæmt þessum ársreikningi var eigið fé félagsins í árslok 34.805.229 krónur.

Óhjákvæmilegt er að líta til þess að í máli þessu liggja fyrir tvær útgáfur af ársreikningi fyrir sama reikningsár. Samkvæmt hinum fyrri fullnægir Loftorka Reykjavík ehf. ekki skilyrðum útboðsgagna um fjárhagslegt hæfi, en samkvæmt hinum síðari eru gerðar breytingar af hálfu félagsins sem leiða til þess að eigið fé fer rétt yfir áskilin mörk í útboðinu. Þessi breyting var ekki samþykkt af endurskoðanda, enda er gerður fyrirvari við þessa breytingu í áritun hans á síðari reikninginn. Eins og hér stendur á verður að líta svo á að ekki liggi fyrir endurskoðaður ársreikningur sem uppfylli skilyrði útboðsgagna. Er það mat kærunefndar útboðsmála að ekki hafi verið sýnt fram á með óyggjandi hætti að Loftorka Reykjavík ehf. standist ákvæði gr. 1.8 í útboðsskilmálum um fjárhagslegt hæfi. Þegar af þeirri ástæðu verður að taka til greina kröfu kæranda og fella úr gildi ákvörðun kærða um val á tilboði í útboði því sem um er deilt, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærandi hefur krafist þess að kærða verði gert að greiða honum kostnað við að hafa kæruna uppi, sbr. fyrri málslið 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með hliðsjón af úrslitum málsins og umfangi þess verður kærða gert að greiða kæranda 400.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi.

Úrskurður þessi hefur dregist sökum anna hjá kærunefnd útboðsmála.

 

Úrskurðarorð:

 

Felld er úr gildi ákvörðun kærða, Vegagerðarinnar, um val á tilboði í útboðinu „Álftanesvegur (415) Hafnafjarðarvegur - Bessastaðavegur“.

 

Kærði, Vegagerðin, greiði kæranda, ÍAV hf., 400.000 krónur vegna kostnaðar við að hafa kæruna uppi.

 

Reykjavík, 13. desember 2012

 

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

 

Reykjavík,  [Setja inn dags.]

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn