Mál 36/2012.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 4. janúar 2013

í máli nr. 36/2012:

Kynnisferðir ehf.

gegn

Sambandi sveitarfélaga á Suðurnesjum

Með bréfi, dags. 20. desember 2012, kærðu Kynnisferðir ehf. útboð Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum nr. A-SSS-01 „Útboð á akstri til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar“.  Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„1. Að kærunefnd útboðsmála stöðvi innkaupaferli kærða þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kæranda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2. Að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærða að auglýsa útboðið á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

3. Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi eftirfarandi ólögmæta skilmála í útboðsgögnum, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup:

„Þjónustuverkefnið sem hér um ræðir felst í því að annast akstur milli Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar (FLE) og Reykjavíkur (Umferðarmiðstöðvarinnar BSÍ) á tímabilinu 15. apríl 2013 til 31. desember 2019.“ (gr. 0.1.2)

„Akstur hópferðabifreiða á vegum verktaka skal hefjast að morgni 15. apríl 2013 og lýkur að kvöldi 31. desember 2019.“ (gr. 0.3.3)

„Verkkaupi ákilur sér rétt til að óska eftir framlengingu samningstímans tvisvar sinnum, um eitt ár í senn. [...] Verktaka mun verða tilkynnt fyrir 1. júlí 2019 / 1. júlí 2020, ef til kemur, hvort verkkaupi óski eftir framlengingu á samningi.“ (gr. 0.3.3)

„Verkefni þetta felst í því að annast reksturinn milli Flugstöðvar Leifs eiríkssonar (FLE) og Reykjavíkur á tímabilinu 15. apríl 2013 til 31. desember 2019.“ (gr. 0.7.1)

„Verkkaupi mun taka hagstæðasta tilboði sem ekki er hærra en 65% af uppgefnu meðalfargjaldi á tilboðsblaði [...].“ (gr. 0.2.9)

Þá er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kæranda kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.“

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir, sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun útboðsins. Með bréfi, dags. 28. desember 2012, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun útboðsins yrði hafnað.

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva hið kærða útboð.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar.

I.

Í desember 2012 auglýsti kærði „Útboð á akstri til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar“. Kafli 0.1.2 í útboðinu nefnist „Lauslegt yfirlit yfir verkið“ og þar segir m.a.:

„Þjónustuverkefnið sem hér um ræðir felst í því að annast akstur milli Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar (FLE) og Reykjavíkur (Umferðarmiðstöðvarinnar BSÍ) á tímabilinu 15. apríl 2013 til 31. desember 2019. Til þjónustuverksins heyrir útvegun hópferðabifreiða, fjármögnun þeirra, rekstur og viðhald ásamt umsjón með skipulagi aksturs, gerð og viðhald tímatöflu og sala farmiða, en verkkaupi mun leggja til farmiðasölukerfi og búnað til sölu farmiða og móttöku greiðslna fyrir hönd verkkaupa [...]

Verkkaupi mun leggja til verksins lokað og aðgangsstýrt svæði fyrir hópferðabifreiðar verktaka við FLE ásamt aðstöðu fyrir bílstjóra í FLE og farmiðasölu í FLE. Verkkaupi mun einnig leggja til og viðhalda farmiðasölukerfi ásamt því að leggha til allan búnað því tengdu. Hluti af fargjaldatekjum verður notaður til þess að greiða kostnað vegna þessara þátta verksins ásamt stjórnunarkostnað verkkaupa, eftirlitskostnað og kostnað vegna markaðsstarfs, sjá nánar í kafla 1, þjónustulýsing.“

Kafli 0.2.1 í útboðinu nefnist „Gerð og frágangur tilboðs“ og þar segir m.a.:

„Bjóðendur skulu fylla út að fullu tilboðsblað, sem er hluti af útboðsgögnum þessum. Bjóðendur skili inn tilboðsblaði útfylltu á pappír og telst prentun úr tölvu fullgild. Tilboðsblað skal vera dagsett og undirritað af bjóðanda. Bjóðendur skulu í tilboði sínu reikna með ákveðnu fargjaldi, sem gefið er upp á tilboðsblaði. Tilboð bjóðenda er prósentuhlutfall af fyrrgreindu fargjaldi.

[...]

Heildartilboðsupphæð til viðmiðunar er boðið hlutfall af fargjaldi margfaldað með fjölda farþega á ofangreindu tímabili.“

Í kafla 0.2.9, sem nefnist „Meðferð og mat á tilboðum“ segir m.a.:

„Verkkaupi mun taka hagstæðasta tilboði sem ekki er hærra en 65% af uppgefnu meðalfargjaldi á tilboðsblaði og uppfyllir kröfur útboðsgagna eða hafna öllum tilboðunum.“

Í kafla 0.3.3 kemur fram að samningstíminn er frá og með 15. apríl 2013 til og með 31. desember 2019. Í sama kafla áskilur kærði sér rétt til að óska eftir framlengingu samningstímans tvisvar sinnum, um eitt ár í senn.

            Í kafla 0.3.5. kemur frma að hluti af fargjaldatekjum muni verða notaðar til þess að standa straum af kostnaði við sameiginlegt markaðsstarf og að miðað er við að um 2,5% af fargjaldatekjum komi til með að standa straum af kostnaði við markaðsstarfið.

            Í kafla 0.3.10 kemur fram að kærði leggi til farmiðasölukerfi og búnað til sölu farmiða og móttöku greiðslna og uppsetningu búnaðarins við upphaf samningstímans. Þá mun kærði leggja til lokað svæði fyrir hópferðabifreiðar ásamt aðstöðu fyrir bílstjóra og farmiðasölu. Auk þess mun kærði greiða eigin stjórnunarkostnað, kostnað við eftirlit, kostnað vegna leigu á aðstöðu fyrir bifreiðar, farmiðasölu og bifreiðastjóra og kostnað vegna farmiðasölukerfis. Í kafla 0.3.13, sem ber heitið, „Greiðslur og reikningsskil“ segir m.a.:

„Mánaðarlega verður verktaka greitt hlutfallsleg þóknun af seldum farmiðum samkvæmt tilboði. Verkkaupi mun vinna yfirlit um selda farmiða hvers mánaðar úr farmiðasölukerfi og tiltaka frádrætti vegna staðgreiðslu fargjalda og/eða vegna bóta sem stafa af vanefndum verktaka á samningi, sbr. gr. 0.3.7.

Verktakinn er ábyrgur fyrir innheimtu fargjalda og afgreiðslu farmið í Flugstöð Leifs Eiríkssonar og í hópferðabifreiðum í farmiðasölukerfi verkkaupa. Staðgreiðslufargjöld greidd beint til verktaka eru hluti af þóknun hans sem dragast frá samningsbundnum greiðslum.“

Kafli 0.3.14 ber heitið „Verðlagsgrundvöllur“ og í honum segir:

„Samningsbundnar greiðslur hækka eða lækka hlutfallslega í samræmi við breytingar á fargjöldum. Allar breytingar á fargjöldum eru háðar samþykki verkkaupa. Verktaki getur lagt fram beiðni um breytingu fargjalda einu sinni á ári.

Eftirfarandi fargjöld gilda frá upphafi samningstíma:

Milli FLE og Reykjavíkur, önnur leið: 1.950

Milli FLE og Reykjavíkur, báðar leiðir: 3.500

Hægt er að gera fyrstu verðbreytingu á ofangreindum fargjöldum frá og með 1. janúar 2014, að því tilskildu að breytt verðskrá hafi verið samþykkt af verkkaupa og auglýst sex mánuðum áður.“

II.

Kærandi segir að samningurinn sem ætlunin sé að koma á í kjölfar útboðsins teljist rammasamningur um þjónustu en ekki sérleyfissamningur um þjónustu. Kærandi segir ekki lagaskilyrði fyrir því að um sérleyfissamning sé að ræða enda sé verðandi verktaki ekki einkaleyfishafi. Þá muni verktaki ekki fá greiðslur frá notendum þjónustunnar heldur frá kærða sjálfum. Auk þess telur kærandi að kærði sjálfur hafi skuldbundið sig til að fara eftir lögum um opinber innkaup með sérstöku ákvæði í útboðsgögnum.

            Kærandi segir að gildistími samningsins sé allt of langur enda geti hann orðið mest átta og hálft ár með framlengingum en rammasamninga megi ekki gera til lengri tíma en fjögurra ára.

            Kærandi segir óljóst hvernig bjóðendur eigi að setja fram tilboð sín og bendir m.a. á að óljóst sé hvers vegna meðalfargjald sé sagt vera 1.800 kr. á tilboðsblaði en um leið sé mælt fyrir um í útboðsgögnum að verð frá upphafi samningstíma eigi að vera kr. 1.950. Þá segir kærandi að valforsendur séu ólögmætar þar sem ljóst sé að kærði muni ekki taka tilboði sem sé hærra en 65% af uppgefnu meðalfargjaldi, þ.e. 1.170 kr.

III.

Kærði segir að útboðið stefni að því að koma á sérleyfissamningi um þjónustu og að skv. 11. gr. laga um opinber innkaup taki lögin ekki til slíkra samninga. Þar sem kærunefnd útboðsmála fjalli eingöngu um ætluð brot gegn lögum um opinber innkaup telur kærði að vísa beri kærunni frá.

            Kærði segir að athugasemdir kæranda séu ekki þess eðlis að ástæða sé til þess að stöðva útboðsferlið. Jafnvel þótt fallist verði á að útboðsskilmálar séu óljósir segir kærði samt liggja fyrir að ferlið sé án alvarlegra annmarka og að fullt jafnræði sé með bjóðendum.

            Kærði mótmælir því að um sé að ræða rammasamning um þjónustu líkt og kærandi hafi haldið fram. Þá mótmælir kærði því einnig sem fram kemur hjá kæranda að kærði sé greiðandi þjónustunnar. Kærði segir ljóst að verktakinn sem verði valinn muni bera mesta fjárhagslega áhættu samningsins.

            Kærði segir ekkert því til fyrirstöðu að hafa samningstímann eins langan og gert sé í útboðinu enda sé tíminn ákveðinn m.a. með hagsmuni allra bjóðenda í huga, til að gætt sé jafnræðis þeirra á milli.

            Kærði segist ósammála því að valforsendur séu óskýrar eða ólögmætar og segir algengt að útboðsgögn innihaldi viðmið af því tagi sem kærandi geri ágreining um. Þá sé fullkomið jafnræði milli bjóðenda hvað forsendur útboðsins varði.

IV.

Samkvæmt 11. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, gilda lögin ekki um sérleyfissamninga um þjónustu. Samkvæmt 22. tölul. 2. gr. laganna er sérleyfissamningur um þjónustu:

„Þjónustusamningur þar sem endurgjald fyrir þjónustu felst annaðhvort eingöngu í rétti til að nýta sér þjónustuna eða í rétti til að nýta sér þjónustuna ásamt fjárgreiðslu frá kaupanda.“

Þegar útboð stefnir að því að koma á sérleyfissamningi um þjónustu er þannig ljóst að opinberi aðilinn, sem viðhefur innkaupin, greiðir bjóðandanum, sem valinn er, að litlu eða engu leyti fyrir þjónustuna. Endurgjald þess bjóðanda, sem valinn er, felst í rétti til að nýta þjónustu sem hann hefur tekið að sér að veita, t.d. með því að taka gjald af notendum hennar. Sérleyfishafinn tekur þá fjárhagslega áhættu með tilliti til þess hversu margir nýta sér þá þjónustu sem hann hefði tekið að sér að veita fyrir hið opinbera.

            Kærunefnd útboðsmála telur út frá fyrirliggjandi gögnum að hið kærða útboð teljist ekki sérleyfissamningur um þjónustu. Af útboðsgögnum verður ráðið að verktaki muni ekki nema að litlu leyti geta stýrt því hvernig fyrirkomulagi þjónustunnar er háttað. Þá eru útboðsgögn auk þess verulega óljós um ýmis atriði sem varða tilboð og tilhögun þjónustunnar. Verður þannig talið að bjóðandinn, sem valinn er, verði ekki talinn hafa rétt á að nýta sér þjónustuna að því marki sem leiði til þess að þjónustan teljist til sérleyfissamnings í skilningi 11. gr. og 22. tölul. 2. gr. laganna um opinber innkaup.

            Að sama skapi telur kærunefnd útboðsmála að forsendur útboðsgagna séu svo óljósar að bjóðendum sé gert erfitt að móta og setja fram tilboð sín. Af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála miklar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup og því sé rétt að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007.

Ákvörðunarorð:

Útboð kærða, Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum, nr. A-SSS-01 „Útboð á akstri til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar“ er stöðvað þar til niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir í málinu.

Reykjavík, 4. janúar 2013.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                janúar 2013.