Mál nr. 31/2012.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. febrúar 2013

í máli nr. 31/2012:

Kynnisferðir ehf. og

VDL Bus & Coach B V

gegn

Strætó bs.

Með bréfi, dags. 17. október 2012, kæra Kynnisferðir ehf. og VDL Bus & Coach B V ákvörðun Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, fyrir hönd Strætó bs., að vísa frá tilboði þeirra í útboði „Strætó bs. Endurnýjun strætisvagna, nr. 12903“. Kærendur gera eftirfarandi kröfur:

1.      Að innkaupaferli kærða í samningskaupum verði stöðvað þar til endanlega hefur verið leyst úr kæru kærenda, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

2.      Að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða að vísa tilboði kærenda frá, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

3.      Að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir kærðu að auglýsa útboðið á nýjan leik, sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kærendum, sbr. 2. mgr. 97. gr. og 101. gr. laga nr. 84/2007.

Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kærendum kostnað við að hafa kæru þessa uppi að skaðlausu samkvæmt mati nefndarinnar eða framlögðu málskostnaðaryfirliti, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis. Athugasemdir kærða bárust kærunefnd útboðsmála með bréfi, dags. 22. október 2012. Krefst kærði þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað og að kærunefnd úrskurði kærendur til greiðslu málskostnaðar á grundvelli síðari málsliðar 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

       Með ákvörðun 31. október 2012 stöðvaði kærunefnd útboðsmála innkaupaferli kærða í samningskaupum nr. 12903 „Endurnýjun strætisvagna“ þar til endanleg niðurstaða kærunefndar útboðsmála lægi fyrir.

Kærði óskaði eftir rökstuðningi kærunefndar vegna fyrrgreindrar ákvörðunar með tölvupósti 2. nóvember 2012 og varð nefndin við því með erindi 8. sama mánaðar. Óskaði nefndin jafnframt eftir nánari skýringum og gögnum varðandi tiltekin atriði í mati á umsóknum þátttakenda í umþrættu samningskaupaferli. Athugsemdir kærða bárust í tveimur bréfu, dagsettum 29. sama mánaðar. Endanlegar athugasemdir kæranda eru dagsettar 3. janúar 2013.

I.

Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar, fyrir hönd Strætó bs., óskaði í ágúst 2012 eftir áhugasömum aðilum til þess að taka þátt í samningskaupaferli vegna endurnýjunar strætisvagna fyrir Strætó bs.

       Samningskaupin voru auglýst á EES-svæðinu og átti innkaupaferlinu að ljúka með rammasamningi við einn til þrjá aðila til allt að sex ára með möguleika á framlengingu til allt að þriggja ára, til eins árs í senn. Heildarárafjöldi rammasamningsins getur því orðið níu ár.

       Í kafla 1.2 samningskaupalýsingar er því lýst með hvaða hætti bjóðendur áttu að skila inn umsókn sinni. Í gr. 1.2.2 kemur fram hvaða gögn áttu að fylgja umsókn umsækjenda. Þar kemur meðal annars fram í kaflanum um reynslu að umsækjandi skyldi skila inn staðfestingu á því að hann hefði áður afhent sambærilega vagna og staðfestingu á því að hann hefði áður veitt sambærilega þjónustu (viðhalds- og varahlutaþjónustu). Þá átti umsækjandi að skila greinargerð um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni í framleiðslu og framtíðarsýn framleiðanda.

       Í gr. 1.2.7 samningskaupalýsingar er fjallað um hæfi umsækjanda. Þar kemur fram að mikilvægt sé að upplýsingarnar í gr. 1.2.2 séu greinargóðar og nákvæmar. Um kröfur til reynslu umsækjanda segir meðal annars að hann þurfi að hafa afhent sambærilega vagna, hafa þjónustað sambærilega vanga og að framleiðandi sé með í gangi nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni.

       Í gr. 1.2.2. í samningskaupalýsingunni kemur fram að verkkaupi „áskilji“ sér rétt til að vísa umsókn umsækjanda frá sem ógildri ef umsækjandi skili ekki með umsókn sinni umbeðnum upplýsingum. Hvergi kemur fram hvers konar annmarkar á gagnaframlagningu muni leiða til fyrirvaralausrar ógildingar eða frávísunar tilboðs.

       Kærendur stóðu sameiginlega að þátttökutilkynningu í umrætt verkefni. Kærandinn VDL Bus and Coach B V (hér eftir „VDL“) átti að vera framleiðandi strætisvagnanna, enda hafi fyrirtækið áralanga reynslu á því sviði og hefur byggt upp stórt net af eigin þjónustueiningum um alla Evrópu. Kærandinn Kynnisferðir átti hins vegar að vera þjónustuaðili framleiðandans. Þátttökutilkynningin var undirrituð af framkvæmdastjóra Kynnisferða og framkvæmdastjóra VDL. Með umræddri þátttökutilkynningu lögðu kærendur fram fjölda fylgiskjala, meðal annars staðfestingu á að umsækjandi hefði afhent sambærilega vagna, staðfestingu á því að framleiðandi/umsækjandi hefði veitt sambærilega þjónustu og greinargerð um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og framtíðarsýn framleiðanda.

       Með bréfi innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, dags. 2. október 2012, var tilkynnt um að kærendur hefðu ekki uppfyllt kröfur sem gerðar voru í samningskaupalýsingu. Þannig kom fram að gögnin hefðu ýmist verið óundirrituð eða sett fram einhliða af kærandanum Kynnisferðum án þess að frekari aðkoma kærandans VDL yrði ráðin af gögnunum. Eftirfarandi var talið ábótavant:

1.      Staðfesting á að framleiðandi hafi afhent sambærilega vagna var talin ófullnægjandi, óundirrituð af framleiðanda.

2.      Staðfesting á að framleiðandi hafi veitt sambærilega þjónustu ófullnægjandi, óundirrituð af framleiðanda/umsækjanda.

3.      Ekki gerð grein fyrir nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni.

       Kærandi telur að af bréfi kærða megi ráða að eini annmarkinn í fyrstu tveimur liðunum sé sá að undirritanir af hálfu kærandans VDL hafi skort á umrædd gögn. Það sem styður þá skýringu er að í bréfi Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar komi fram að gögn kæranda hafi „ýmist [verið] óundirrituð eða sett fram einhliða af Kynnisferðum án þess að frekari aðkoma VDL verði ráðin af gögnunum“. Af þessu má ráða að efnisinnihald umræddra gagna hafi ekki verið ábótavant, að mati kærða, heldur aðeins að gögnin væru óundirrituð af hálfu kærandans VDL.

       Hvað þriðja liðinn snertir virðist kærði, að mati kærenda, telja að í umsókn kærenda hafi ekki verið gerð grein fyrir nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni framleiðanda.

II.

Kærendur byggja á því að sá samningur, sem kærðu buðu út, sé vörusamningur í skilningi 3. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007, þar sem kærðu óskuðu eftir því að kaupa strætisvagna af bjóðendum með rammasamningi þar um. Jafnvel þótt samningurinn feli í sér tilfallandi þjónustu, það er viðhalds- og varahlutaþjónustu, teljist slíkur samningur almennt vera vörusamningur, sbr. 2. msl. 3. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007.

       Kærendur byggja á því að tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu gildi ekki um framkvæmd umræddra samningskaupa, ólíkt því sem kærði haldi fram. Kærendur byggja á því að almennar reglur laga nr. 84/2007 gildi um innkaupin.

       Þannig segi í 1. mgr. 5. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB að hún gildi um starfsemi í tengslum við framboð eða starfrækslu á „kerfum“ (samgöngukerfum) sem þjóna almenningi á sviði flutninga með járnbrautum, sjálfvirkum kerfum, sporvögnum, rafknúnum strætisvögnum, hópbifreiðum eða togbrautum. Í sama ákvæði tilskipunarinnar segir síðan að með „samgöngukerfum“ sé átt við það þegar þjónusta sé veitt samkvæmt rekstrarskilyrðum sem lögbær yfirvöld aðildarríkis setja varðandi þær leiðir sem þjónustan er veitt á, til dæmis um sætaframboð og ferðatíðni.

       Samkvæmt framangreindu sé ljóst að tilskipun nr. 2004/17/EB gildi eingöngu þegar opinberir aðilar bjóða út samgöngukerfin sem slík, það er skipulag og rekstur á leiðum, sætaframboðum og ferðatíðni. Tilskipunin á því ekki við í þeim innkaupum sem hér um ræðir, þar sem kærði leitar eftir samningum um að kaupa ákveðnar vörur sem tengjast umræddri þjónustu. Þannig séu hin kærðu samningskaup ekki útboð á samgöngukerfi heldur innkaup á strætisvögnum.

       Þá sé nauðsynlegt að geta þess að tilskipunin gildi ekki um aðila sem veita almenningi flutningsþjónustu með hópbifreiðum þegar öðrum aðilum er almennt frjálst að veita slíka þjónustu, sbr. 2. mgr. 5. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB og 4. mgr. 2. gr. eldri veitutilskipunar nr. 93/38/EBE. Að íslenskum rétti gildir sú regla að allir sem hafa til þess almennt rekstrarleyfi geti sinnt fólksflutningum í atvinnuskyni, sbr. 4. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga á landi. Af þeim sökum sé ljóst að kærði hafi ekki einkaleyfi á hópbifreiðaakstri og tekur því tilskipun nr. 2004/17/EB ekki til innkaupa fyrirtækisins.

       Að lokum, hvað þetta snertir, sé nauðsynlegt að nefna að innkaup kærða á strætisvögnum hafa áður komið til kasta kærunefndar útboðsmála og hafi þá lögum um opinber innkaup verið beitt.

       Kærendur leggja áherslu á að hið umþrætta útboð teljist vörusamningur í skilningi laga nr. 84/2007. Samkvæmt reglugerð nr. 615/2012 séu viðmiðunarfjárhæðir um útboðsskyldu á EES-svæðinu í tilviki vörusamninga 33.139.208 krónur. Kærendur hafa ekki upplýsingar um heildarverðmæti samningskaupanna en telja þó óhætt að fullyrða að útboðið nái að minnsta kosti framangreindri viðmiðunarfjárhæð. Um innkaup á allt að 85-90 strætisvögnum geti orðið að um að ræða og gera megi ráð fyrir að einn strætisvagn kosti að minnsta kosti um 28 til 35 milljónir króna. Heildarverðmæti umrædds rammasamnings sé því um 2,5 til 3 milljarðar króna, sbr. 29. gr. laga nr. 84/2007. Telja kærendur því ljóst að samningskaup kærða eigi undir lögsögu kærunefndar útboðsmála.

       Kærendur telja að kærða hafi verið óheimilt að vísa tilboði þeirra frá. Kærendur mótmæla því að undirritanir hafi vantað á nánar tiltekin gögn. Benda þeir á að hvergi komi fram í samningskaupalýsingu kærða að umrædd gögn þurfi að vera undirrituð. Þá sé ljóst að kærendur hafi staðið saman að umræddri þátttökutilkynningu og hafi framkvæmdastjóri kærandans VDL staðfest það skriflega. Sú tilhögun sé að fullu leyti í samræmi við lög nr. 84/2007. Þátttökutilkynning kærenda sé undirrituð af framkvæmdastjórum beggja félaganna og byggi þeir sameiginlega á tæknilegri og fjárhagslegri getu fyrirtækjanna. Telja kærendur að kærða hafi þannig mátt vera ljóst að öll fylgigögn hafi stafað frá báðum aðilum. Ennfremur telja kærendur að jafnvel þótt talið yrði að nauðsynlegt hefði verið að báðir aðilar hefðu undirritað umrædd gögn hefði verið eðlilegt af hálfu kærða að gefa kærendum kost á að auka við framkomin gögn eða skýra þau, sbr. 53. gr. laga nr. 84/2007. Kærendur telja ljóst að umbeðnum gögnum hafi verið skilað, en kærði hafi hins vegar talið þá gagnaframlagningu ófullnægjandi. Vöntun á gögnum hafi ekki skýrt frávísun tilboðs kærenda heldur meintur annmarki á gagnaframlagningunni. Kærendur leggja áherslu á að kærða hafi verið óheimilt að vísa tilboði kærenda frá á þeim grundvelli að undirritun kærandans VDL hafi vantað á tvö skjöl. Telja kærendur að ekki hafi verið gætt meðalhófs í þessu sambandi í samræmi við meginreglu stjórnsýsluréttarins um meðalhóf.

       Kærendur hafna því ennfremur sem röngu að ekki hafi verið gerð grein fyrir nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni. Með þátttökutilkynningu kærenda hafi fylgt skjal sem bar heitið „Greinargerð um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og framtíðarsýn framleiðanda“. Þar sé að finna skjal frá alþjóðastofnun um almenningssamgöngur (e. UITP – International Association of Public Transport) þar sem framlag kærandans VDL til sjálfbærrar þróunar sé vottað.

       Kærendur benda á að jafnvel þótt kærði hafi talið að umræddri greinargerð hafi verið ábótavant sé ljóst að hvergi komi fram í samningskaupalýsingu kærða hvaða efnisatriði hafi verið nauðsynlegt að kæmu fram í greinargerðinni. Ef kærðu hafi viljað ítarlegri og betri skil á þessum atriðum hefði það einfaldlega átt að koma fram í útboðsgögnum.

       Að mati kærenda sé í raun ekkert því til fyrirstöðu að kaupandi krefjist allra þeirra gagna sem hann telur nauðsynlegt að afla. Aftur á móti sé ljóst að hann geti einungis vísað tilboði bjóðanda frá ef sú gagnaframlagning sé í ósamræmi við kröfur 47.-52. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 71. gr. laganna. Þar sem ekki hvíli skylda á bjóðendum að leggja fram greinargerð um „nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni“, sbr. 1. mgr. 50. gr. laganna, hafi kærðu verið óheimilt að vísa tilboði kærenda frá á þeim grundvelli að þau gögn væru ófullnægjandi.

       Kærendur telja nauðsynlegt, þótt ekki sé byggt á þeirri málsástæðu sérstaklega í þessu máli, að nefna að innkaupaferli kærða brjóti freklega í bága við V. kafla laga nr. 84/2007. Þannig sé meginreglan sú að beita eigi almennu eða lokuðu útboði við framkvæmd innkaupa og gildi það einnig um rammasamninga, sbr. 1. mgr. 34. gr. laga nr. 84/2007. Í V. kafla sé þó að finna undantekningu frá þessu, sem verði að fylgja ströngum reglum. Þannig segi til dæmis í 1. mgr. 32. gr. laganna að einungis megi viðhafa samningskaup að undangenginni útboðsauglýsingu ef ekkert lögmætt tilboð berist í almennu eða lokuðu útboði eða samkeppnisviðræðum, öll tilboð séu óaðgengileg eða þátttakendum eða bjóðendum sé vísað frá. Það sé því skilyrði fyrir samningskaupum að kaupandi hafi reynt önnur innkaupaferli til þrautar. Telja kærendur að þetta skilyrði sé ekki uppfyllt í málinu og hafi því kærða verið óheimilt að viðhafa samningskaup.

       Kærendur telja augljóst með vísan til framangreinds að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 og því eigi að fallast á kröfur kærenda. Kærendur gera kröfu um ógildingu á þeirri ákvörðun kærða að ganga til samninga við annan en kærendur. Þá er gerð sú krafa að kærunefnd leggi fyrir kaupanda að auglýsa útboð á nýjan leik. Vísa kærendur til 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um þessi atriði.

       Kærendur krefjast þess til vara að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda. Í umræddum innkaupum kærða var þess ekki krafist að bjóðendur legðu fram tilboð í verkið. Kærendur hafi því átt jafn mikla möguleika og hver annar bjóðandi til þess að verða fyrir valinu og séu skilyrði skaðabóta því uppfyllt. Krafan byggist á 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

       Í öllum tilvikum er þess krafist að kærunefnd útboðsmála ákveði að kærði greiði kærendum kostnað við að hafa kæru þessa uppi, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

°°°

Kærendur árétta að tilgreining í 8. viðbæti tilskipunar nr. 2004/17/EB geti ekki ein og sér haft þau áhrif að tilskipunin gildi fortakslaust um öll innkaup kærða Strætó bs. Það sé enda sjálfstætt skoðunarefni hverju sinni hvort lög nr. 84/2007 eða tilskipun 2004/17/EB gildi um þau innkaup sem kærði viðhefur. Þannig væri fráleitt að ætla að tilskipunin gildti um kaup kærða á lögmannsþjónustu eða þegar keypt væru aðföng fyrir atvinnureksturinn. Þannig sé enda ljóst að í 8. viðbætinum sé einungis vísað til innkaupa samningsyfirvalda á sviði járnbrauta-, sporvagna-, rafvagna- og strætisvagnaþjónustu í þéttbýli. Þá komi fram í 5. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB að hún taki einungis til flutningaþjónustu og geti því ekki átt við þegar samningsyfirvöld kaupa inn vörur. Telja kærendur því að lög nr. 84/2007 eigi að gilda um innkaupin.

       Kærendur telja óumdeilt að þeir hafi skilað greinargerð um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni. Telja þeir að efnisatriði í greinargerðinni hafi verið fullnægjandi. Benda þeir meðal annars á að kærandinn VDL sé að þróa nýjar aðferðir við framleiðslu strætisvagna. Þá sé að finna skjal frá alþjóðastofnun um almenningssamgöngur þar sem framlag kærandans VDL til sjálfbærrar þróunar sé vottað. Þá hafi fylgt tilboði kærenda ítarlega gögn um tvinnvagna kærandans VDL, sem séu almennt léttari en vagnar keppinauta og því með mun minni eldsneytiseyðslu. Af framlögðum gögnum megi augljóslega ráða að kærandinn VDL leggi mikinn metnað í nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni, enda sé tvinnkerfið ný eldsneytistækni sem sé þróuð með nýjum orkugjafa, sem stuðli að betri nýtingu og séu vagnarnir umhverfisvænni en hefðbundnir strætisvagnar. Kærendur hafi því uppfyllt umrætt hæfisskilyrði og því hafi verið óheimilt að vísa tilboði þeirra frá.

       Jafnvel þótt kærendur yrðu ekki taldir hafa skilað fullnægjandi greinargerð um þetta efni telja kærendur að hæfisskilyrðið hafi verið ómálefnalegt og ekki í samræmi við 1. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007. Ekki sé því lagaheimild fyrir því að vísa tilboði þeirra frá á þeim grundvelli að gögn um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni sé ábótavant.

       Jafnvel þótt svo færi að tilskipun nr. 2004/17/EB væri talin gilda um innkaupin telja kærendur að kærðu hafi samt sem áður verið óheimilt að vísa tilboði þeirra frá. Af rökstuðningi kærða megi ráða að kaupendur hafi svo til sjálfdæmi um það hvaða hæfisskilyrði séu sett fram í útboðsgögnum. Þessu eru kærendur ósammála. Þeir benda á 2. mgr. 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB, þar sem fram komi að samningsstofnanir skuli velja þátttakendur í samningskaupum í samræmi við „hlutlægar reglur og forsendur sem skulu vera aðgengilegar viðkomandi rekstraraðilum.“ Þótt ekki sé fyrir að fara eins ítarlegum ákvæðum um hæfisskilyrði og í lögum nr. 84/2007 telja kærendur ljóst að framangreint ákvæði byggi á meginreglu útboðsréttar og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins að hæfisskilyrði þurfi að vera málefnaleg, skýr og forsvaranlega og ekki sé heimilt að ganga lengra en nauðsyn krefji. Með hliðsjón af því telja kærendur að hæfisskilyrðið um að framleiðandi sé „með í gangi nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni“ samrýmist ekki 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB.

       Þá benda kærendur á að af orðalagi 5. gr. 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB megi ráða að samningsyfirvaldi sé óheimilt að ganga svo langt að krefjast þess að báðir (allir) bjóðendur undirriti öll gögn, enda sé nægjanlegt að bjóðandi leggi fram „skuldbindingu“ þar að lútandi. Telja kærendur að undirritun framkvæmdastjóra kærandans VDL á þátttökutilkynningu teljist fullnægjandi að því leyti.

       Kærendur telja því ljóst að hvort sem lög nr. 84/2007 eða tilskipun nr. 2004/17/EB gildi um hin kærðu innkaup hafi verið óforsvaranlegt af hálfu kærðu að vísa tilboði kærenda frá.

III.

Kærði byggir á því að hið kærða innkaupaferli hafi að öllu leyti verið í samræmi við þau lög og reglur sem um það gilda og að ákvörðun um að synja kærendum um frekari þátttöku í ferlinu hafi verið lögmæt. Mat á hæfi kærenda til að taka þátt í samningskaupaferlinu hafi farið fram á grundvelli innsendra gagna með þátttökutilkynningu kærenda. Hafi það leitt í ljós að hæfiskröfur samningskaupagagna, sem settar hafi verið fram í samræmi við skilyrði 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB, sbr. 7. gr. laga nr. 84/2007 og 1. gr. reglugerðar nr. 755/2007, hafi ekki verið uppfylltar. Telur kærði því í ljós leitt að kærða hafi verið óheimilt annað en að hafna frekari þátttöku kærenda í samningskaupaferlinu.

       Kærði bendir á að frestur til að kæra ákvörðun kærða um að framkvæma samningskaupaferlið á grundvelli veitutilskipunarinnar hafi runnið út fjórum vikum eftir að kærendur hafi vitað eða mátt vita um ákvörðun sem hann telji að brjóti gegn réttindum sínum, sbr. 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007. Kæra í þessu máli sé hins vegar dagsett 17. október 2007 eða tæpum tíu vikum eftir að kærendur hafi vitað eða mátt vita um ákvörðunina.

       Engu að síður byggir kærandi á því að í samningskaupalýsingu komi fram að tilskipun nr. 2004/17/EB gildi um samningskaupin. Skýr lagaheimild sé til þess að byggja á umræddri tilskipun. Þá beri að líta til þess að fyrir liggi að innkaup kærða falli undir umrædda tilskipun enda sé kærði tilgreindur sem samningsstofnun á sviði flutninga í 8. viðbæti í ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006. Þá telur kærði ljóst að innkaup á strætisvögnum falli undir starfrækslu á kerfi á sviði flutninga með strætisvögnum í skilningi 5. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB.

       Kærði vekur athygli á því að engin skilyrði séu sett fram í tilskipun nr. 2004/17/EB fyrir því að velja að beita samningskaupaaðferð við innkaupin. Þar sem tilkynnt hafi verið um ferlið í samræmi við 42. gr. tilskipunarinnar sé ljóst að ákvörðun kærða um að fara af stað með umþrætt innkaupaferli sé í fullu samræmi við þær reglur sem gildi um ferlið.

       Kærði leggur áherslu á að ekki sé hægt að fallast á þær skýringar sem fram komi í kæru að með undirritun á þátttökutilkynningu hafi framleiðandinn jafnframt staðfest allar þær efnislegu upplýsingar sem sendar hafi verið inn með umsókn kæranda. Um hafi verið að ræða þrjú eyðublöð og ekkert þeirra hafi innihaldið efnislegar upplýsingar um það sem krafist hafi verið staðfestingar á í kafla 1.2.2 í samningskaupalýsingu. Ljóst sé að hvaða gögn sem er geti verið sett fyrir aftan hina undirrituðu þátttökutilkynningu og undirritun á hana verði þannig ekki talin koma í stað undirritunar á umkrafðar staðfestingar.

       Kærði bendir á að vantað hafi gögn frá vélaframleiðendum, sem nefndir hafi verið í greinargerð kærenda, um nýsköpun og þróun og því ljóst að kærendur hafi ekki uppfyllt hæfiskröfur 1.2.7 í samningskaupalýsingu. Auk þess hafi skort að kynnt væri framtíðarsýn framleiðendanna sem kærendur hygðust vinna með við framleiðslu vagnanna. Ljóst hafi því verið af innsendum gögnum að ekki hafi verið til staðar stefna um rannsóknar- eða þróunarferli á sviði nýrra orkugjafa og/eða orkutækni eins og krafa hafi verið gerð um. Ekki verði talið heimilt að veita kærendum tækifæri til að leggja fram slíkar upplýsingar eftir að umsóknir hafi verið opnaðar því það hefði brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda. Þá telur kærði að kröfur samningskaupagagna um hvað hafi átt að koma fram í umbeðnum staðfestingum og greinargerðum og á hvaða forsendum þær upplýsingar yrðu metnar hafi verið mjög skýrar og ítarlegar. Telur kærði að ljóst sé að kærendur hafi ekki uppfyllt umræddar hæfiskröfur og hafi því ekki verið heimilt að halda áfram í innkaupaferlinu, sbr. ákvæði 1.2.8 um að þeir umsækjendur sem uppfylltu skilyrði 1.2.7 um hæfi kæmust áfram í samningskaupunum.

       Kærði bendir á að samkvæmt 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 nái gildissvið laganna aðeins til hins kærða innkaupaferlis að því er varði XIV. og XV. kafla laganna, þ.e. að því er varði valdssvið kærunefndar útboðsmála til að endurskoða ákvarðanir kærða í innkaupaferlinu og mögulega skaðabótakyldu. Af því leiði að það séu einungis ákvæði tilskipunar nr. 2004/17/EB og reglugerðar nr. 775/2007 sem komi til skoðunar í þessu máli.

°°°

       Í svari kærða við fyrirspurn kærunefndar útboðsmála setur kærði fram athugasemdir um að hann hafi ekki fengið að njóta andmælaréttar áður en kærunefnd hafi tekið ákvörðun um stöðvun útboðs. Telur hann ljóst af bréfi kærunefndar að nefndin hafi að verulegu leyti byggt ákvörðun sína á atriðum sem kærða hafi ekki verið kunnugt um og hafi ekki gefist tækifæri til þess að skýra nánar eða hreyfa andmælum við. Vísar hann til 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í þessu efni. Telur hann að kærunefnd hafi borið skylda til þess að tilgreina sérstaklega þau atriði sem nefndin hafi talið leiða til þess að skilyrðum 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 væri fullnægt. Þetta hafi nefndin ekki gert og því hafi ekki verið gætt að andmælarétti kærða í þessu máli. Er það mat kærða að brot á andmælarétti teljist verulegur annmarki sem leiði til þess að íþyngjandi ákvarðanir séu ógildanlegar.

       Vegna fyrirspurnar kærunefndar útboðsmála um áhættumat Aflvéla ehf., sem dagsett er 2. október 2012, eftir opnun tilboða, vísar kærði til greina 1.2.1 og 1.2.2 í útboðslýsingu. Í fyrra ákvæðinu komi fram að ef fleiri en eitt fyrirtæki standi saman að umsókn skuli hvert fyrirtæki um sig skila inn umbeðnum gögnum en fyrirtækin fái umsögn eins og um eitt fyrirtæki væri að ræða. Með umsókn hafi átt að skila lánshæfiseinkunn frá viðurkenndu matsfyrirtæki, sbr. grein 1.2.2. Kærði greinir frá því að með umsókn Aflvéla ehf. / Solaris hafi borist ársreikningur Solaris fyrir árið 2011, en óskað hafi verið eftir gögnum um lánshæfiseinkunn fyrirtækjanna með tölvupósti 1. október 2012 og hafi þau borist degi síðar.

       Kærði bendir á að hafa beri í huga að þátttakendur hafi getað uppfyllt hæfiskröfur ýmist einir og sér eða í samstarfi við annan aðila. Umsókn Aflvéla ehf. og framleiðandans Solaris hafi því verið metin heildstætt. Þar sem ársreikningur síðarnefnda fyrirtækisins hafi fylgt umsókninni hafi verið litið svo á að rétt væri að gefa aðilunum kost á að leggja fram vottorð matsfyrirtækis, enda byggi matsfyrirtækin á upplýsingum úr ársreikningum við áhættumat. Telur kærði að hafa þurfi í huga að þar sem útboðið hafi farið fram á EES-svæðinu hafi þurft að gæta sérstaklega að því að kröfur um gögn vegna fjárhagslegs hæfis væru ekki til þess fallnar að mismuna þátttakendum á grundvelli þjóðernis. Þá vísar kærði til þess að áhættumat matsfyrirtækis sé eðli málsins samkvæmt dæmi um gögn sem stafi frá þriðja aðila en ekki bjóðanda sjálfum. Byggi þau á upplýsingum sem hafi orðið til fyrir opnunardag og hafi bjóðandi þannig ekki möguleika á því að hafa áhrif á niðurstöðu slíks mats. Að mati kærða sé því ekki unnt að líta svo á að í þessu tilfelli hafi Aflvélum ehf. / Solaris verið gefinn kostur á að bæta stöðu sína.

       Í erindi kærunefndar var gerð athugasemd við það að fram hafi komið í gögnum að til dæmis starfsmannafjöldi Aflvéla ehf. væri takmarkaður og því fengist ekki séð að jafnræðis hafi verið gætt gagnvart kæranda. Kærði ítrekar að lögð hafi verið áhersla á að bjóðendur lýstu hvaða þjónustu þeir hygðust veita ef gengið yrði til samninga við þá. Þar sem um EES-útboð hafi verið að ræða hafi kærði orðið að gæta þess að aðilar gætu tekið þátt í ferlinu án þess að hafa eiginlega starfsemi á umræddu sviði hér á landi nú þegar. Hafi því megináhersla verið lögð á hugmyndir þátttakenda um hvaða þjónustu þeir hygðust veita. Bendir kærði á að Aflvélar ehf. geri með mun ítarlegri hætti grein fyrir hvaða þjónustu hann hyggist veita, auk þess að leggja fram staðfestingu frá framleiðanda um ábyrgðir og þjónustu, svo sem tæknilega ráðgjöf og afhendingartíma varahluta. Það sama hafi átt við um greinargerð BL um væntanlega þjónustu. Þá leit kærði einnig til þess að BL hafi lagt fram staðfestingu frá framleiðanda, Irisbus, um heimild til að sinna ábyrgðarþjónustu og annarri þjónustu ásamt yfirliti yfir ábyrgðarskilmála.  

Í erindinu var ennfremur bent á að gerð hafi verið krafa um EB-gæðavottun, en fyrirtækið BYD hafi ekki haft slíka vottun. Kærði vísar til greinar 1.1.2 í samningskaupalýsingu, þar sem fram kemur að eitt að meginmarkmiðum verkefnisins sé að draga úr losun gróðurhúsalofttegunda með aukinni áherslu á nýja orkugjafa eða orkutækni. Kærði bendir á að BYD hafi verið eini þátttakandinn sem hafi boðið upp á rafmagnsvagna. Taldi kærði því heimilt að byggja á yfirlýsingu IDIADA, sem sé gæðavottunarskrifstofa í Evrópu, um að BYD hafi hafið ferli til að fá gæðavottun samkvæmt tilskipun 2007/46/EB. Þá hafi verið lögð fram gögn um að vagnarnir hefðu ISO 9001 vottun. Með vísan til þess getur kærði ekki fallist á að handvömm hafi orðið að þessu leyti.

Kærði áréttar að í samræmi við 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 komi einungis ákvæði tilskipunar nr. 2004/17/EB, eins og þau hafa verið innleidd með lögum nr. 56/2011, og reglugerðar nr. 775/2007 til skoðunar í máli þessu.

Kærði bendir á að á honum hafi ekki hvílt lögboðin skylda til að gefa kæranda kost á að leggja fram ný gögn. Bendir hann sérstaklega á að kröfur samningskaupagagna um hvað ætti að koma fram í umbeðnum greinargerðum og á hvaða forsendum þær upplýsingar yrðu metnar hafi verið mjög skýrar og ítarlegar. Með hliðsjón af 2. og 3. mgr. 54. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB sé ljóst að kaupandi hafi verulegt svigrúm til að setja fram forsendur innkaupaferlis svo lengi sem það sé í samræmi við hlutlægar reglur og tryggt sé að valdir þátttakendur séu nógu margir til að tryggja næga samkeppni. Báðum þessum skilyrðum hafi verið mætt í ferlinu.

Þá sé hafnað þeirri afstöðu kærenda að kærða hafi verið óheimilt á grundvelli 1.mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007 að gera kröfu um gögn sem sýndu fram á framtíðarsýn framleiðanda. Bent sé á að tilvitnað lagaákvæði gildi ekki um umþrætt samningskaupaferli frekar en önnur ákvæði laganna sem ekki sé að finna í XIV. og XV. kafla þeirra, sbr. 2. mgr. 7. gr.

Kærði hafnar því að geta talist skaðabótaskyldur gagnvart kærendum. Aðstæður í máli þessu séu með þeim hætti að skilyrði 101. gr. laga nr. 84/2007 komi ekki til álita. Innkaupaferlið sé rétt að hefjast og vegna kærunnar hafi kærði ekki hafið viðræður við þá aðila sem hafi reynst uppfylla allar kröfur samningskaupalýsingarinnar. Bent sé á að þó endanleg niðurstaða yrði sú að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 séu skilyrði 101. gr. laganna ekki uppfyllt. Ljóst sé að möguleikar umsækjanda til að hljóta samninginn munu ekki skerðast þó kærunefnd meti það svo að viðkomandi umsækjandi hafi staðist hæfiskröfur útboðsgagna þar sem umsækjandinn fengi þá að taka fullan þátt í umræddum samningskaupaviðræðum og ætti jafna möguleika á við alla aðra umsækjendur að hljóta aðild að rammasamningi kærða um endurnýjun strætisvagna.

Í ljósi þess sem að framan greinir telur kærði að réttilega hafi verið staðið að vali á þátttakendum í umræddu samningskaupaferli. Ekkert í málatilbúnaði kæranda sýni fram á að brotið hafi verið gegn reglum nr. 84/2007 eða reglum settum samkvæmt þeim. Kærandi hafi ekki uppfyllt umræddar hæfiskröfur og hafi því ekki verið heimilt að halda áfram í innkaupaferlinu, sbr. ákvæði 1.2.8 í samningskaupalýsingunni. Með hliðsjón af þessu beri að hafna kröfum kærenda.           

IV.

Með ákvörðun 31. október 2012 stöðvaði kærunefnd útboðsmála innkaupaferli það sem hér um ræðir. Kærði gerir athugasemdir við að hann hafi ekki fengið að njóta andmælaréttar áður en kærunefnd tók ákvörðun um stöðvun útboðs. Telur hann að kærunefnd útboðsmála hafi að verulegu leyti byggt ákvörðun sína á atriðum sem kærða hafi ekki verið kunnugt um og ekki gefist tækifæri til þess að skýra nánar eða hreyfa andmælum við.

Ákvæði 96. gr. laga nr. 84/2007 fjallar um stöðvun innkaupaferlis eða samningsgerðar um stundasakir. Samkvæmt ákvæðinu getur kærunefnd útboðsmála stöðvað innkaupaferli eða gerð samnings þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru telji nefndin að verulegar líkur séu á lagabroti. Það er hagur flestra sem standa að innkaupum að ferlið gangi greitt fyrir sig. Oft líður skammur tímur frá því tilboð eða viðsemjandi eru valin þar til gengið er frá samningi. Telji einhver á réttindum sínum brotið í ferlinu getur sá hinn sami kært innkaupin til kærunefndar útboðsmála. Ákvörðun nefndarinnar um stöðvun er bráðabirgðaráðstöfun, sem leiðir til þess að mögulegt er að bregðast við brotum á lögum sem gilda um viðkomandi innkaup áður en þau eru frágengin. Kærunefnd útboðsmála reynir jafnan að hraða málsmeðferð vegna stöðvunarkrafna, enda þótt nefndin leggi ríka áherslu að vanda til verka og gæta að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 í einu og öllu. Þannig fá aðilar máls skemmri tíma til að koma athugasemdum sínum á framfæri vegna stöðvunarkrafna en áður en til endanlegs úrskurðar kemur, auk þess sem nefndin hefur styttri tíma til þess að fjalla um mál á þessu stigi.

Kærunefnd útboðsmála miðar lögum samkvæmt við það að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007 á þeim tíma er nefndin fjallar um stöðvunarkröfu. Slík ákvörðun þarf þó ekki sjálfkrafa að leiða til þess að úrskurður verði á þann veg að um lögbrot hafi verið að ræða. Þannig geta frekari skýringar og röksemdir aðila, auk nýrra gagna, varpað öðru ljósi á mál.

Gögn máls þessa eru afar umfangsmikil. Enda þótt aðeins hluti gagna málsins hafi verið fjölfaldaður og afhentur kærunefnd útboðsmála, fékk nefndin öll gögn málsins til skoðunar. Fór kærunefnd yfir gögn málsins í heild og komst að þeirri niðurstöðu að ýmis atriði bentu til þess að skilyrði stöðvunar væru uppfyllt. Óskaði nefndin ennfremur eftir frekari skýringum um þessi atriði, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd útboðsmála hafnar því að kærða hafi ekki verið veittur andmælaréttur. Kærða var tilkynnt strax um kæru vegna samningskaupaferlis nr. 12903 og gefinn skammur frestur til þess að svara kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Athugasemdir kærða eru dagsettar 22. október 2012. Þar sem ákvörðun kærunefndar útboðsmála um stöðvun er bráðabirgðaráðstöfun lítur nefndin svo á að miklu skipti að hraðað sé til verka. Aðilum máls gefst kostur á að koma að frekari athugasemdum, sem teknar eru til skoðunar við endanlegan úrskurð í málinu. Var það einnig svo í máli því sem hér um ræðir. Skilaði kærði tveimur bréfum til nefndarinnar með viðbótarathugasemdum í tveimur bréfum, dagsettum 29. nóvember 2012. Standast fullyrðingar kærða um að andmælaréttur hans hafi ekki verið virtur því ekki og er hafnað.

Kærði ber því við að um innkaup þau sem um er deilt gildi tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/17/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Kærandi heldur því hins vegar fram að þar sem um innkaup á strætisvögnum sé að ræða eða tilfallandi innkaup á vörum en ekki útboð á samgöngukerfi í heild sinni falli innkaupin utan gildissviðs tilskipunar nr. 2004/17/EB.

Ljóst er að Strætó bs. er tilgreint sem samningsstofnun á sviði flutninga í 8. viðbæti ákvörðunar sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006 frá 2. júní 2006 um breytingu á XVI. viðauka (Opinber innkaup) við EES-samninginn. Sú tilgreining ein og sér leiðir þó ekki endilega til þess að öll innkaup stofnunarinnar falli undir gildissvið tilskipunar nr. 2004/17/EB. Í 5. gr. tilskipunarinnar er fjallað um flutningaþjónustu. Kemur þar fram í 1. mgr. að tilskipunin gildi um starfsemi í tengslum við framboð eða starfsrækslu á kerfum sem þjóna almenningi á sviði flutninga með járnbrautum, sjálfvirkum kerfum, sporvögnum, rafknúnum strætisvögnum, hópbifreiðum eða togbrautum. Verður að telja að innkaup og viðhald strætisvagna séu svo órjúfanlegur þáttur í starfsrækslu kerfis sem þjónar almenningi á sviði flutninga að ekki sé hægt að undanskilja það gildissviði tilskipunar nr. 2004/17/EB. Er því fallist á með kærða að tilskipun nr. 2004/17/EB gildi um samningskaupaferli það sem hér um ræðir.

Í 7. gr. laga nr. 84/2007 er mælt fyrir um samninga stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, en ákvæðið er svofellt:

„Lögin taka ekki til samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, sbr. 3.-7. gr. þeirrar tilskipunar, eins og hún hefur verið tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006, sem birt var 7. september 2006 í EES-viðbæti Stjórnartíðinda ESB nr. 44/2006, sbr. 2. mgr. 5. gr., 19. gr., 26. gr. og 30. gr. sömu tilskipunar.

Ákvæði XIV. og XV. kafla laga þessara gilda um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3.-7. gr. þeirrar tilskipunar sem ræðir í 1. mgr. og eru gerðir vegna reksturs þeirrar starfsemi. Að öðru leyti taka lögin ekki til innkaupa þessara aðila.

Ráðherra skal í reglugerð mæla fyrir um innkaup þeirra aðila sem greinir í 2. mgr., til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum.“

Samningar, eins og sá sem hin kærðu innkaup taka til, falla utan meginreglu um útboðsskyldu opinberra aðila samkvæmt 30. gr. laga nr. 84/2007. Í dómi Hæstaréttar frá 2. desember 2010 í máli nr. 714/2009 voru efnisatriði 7. gr. laga nr. 84/2007 rakin. Talið var að þar sem ekki hefði verið sett reglugerð um innkaup þeirra aðila sem undanþegnir væru tilskipun nr. 2004/17/EB yrði að líta svo á að veitustofnanir væru hvorki bundnar af lögum nr. 84/2007 né tilskipun nr. 2004/17/EB við innkaup. Með 1. gr. laga nr. 56/2011, sem breyttu lögum nr. 84/2007 og tóku gildi 31. maí 2011, var ætlun löggjafans að bæta úr þessum annmarka á lögunum. Var tilvísun til 1. mgr. í 3. mgr. 7. gr. laganna breytt og vísað til 2. mgr. sömu greinar í staðinn.

Í 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 er fjallað um hlutverk kærunefndar og segir þar orðrétt að nefndinni sé ætlað að leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum þessum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Samkvæmt ákvæðinu er það því hlutverk nefndarinnar að leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007 og tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga frá 31. mars 2004, sbr. 24. töluliður 1. mgr. 2. gr. laga nr. 84/2007.

Að mati kærunefndar útboðsmála er ákvæði 2. mgr. 91. gr. laga nr. 84/2007 skýrt. Nefndin skal eingöngu leysa úr kærum vegna ætlaðra brota á lögum nr. 84/2007 eða tilskipunar nr. 2004/18/EB. Hlutverk nefndarinnar er samkvæmt gagnályktun ekki að fjalla um ætluð brot gegn tilskipun nr. 2004/17/EB.

Af 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 leiðir að einungis ákvæði XIV. og XV. kafla laganna gilda um samninga veitustofnana, enda falla samningar sem þessir utan meginreglu um útboðsskyldu aðila, sbr. 30. gr. laga nr. 84/2007. Ákvæði XIV. og XV. kafla laganna varða málskot til kærunefndar útboðsmála og gildi samninga og skaðabætur. Samkvæmt þessu hefur kærunefnd útboðsmála verið ætlað að leysa úr ágreiningi um innkaup veitustofnana, þrátt fyrir skýrt orðalag 2. mgr. 91. gr. laganna. Tilskipun nr. 2004/17/EB er enda hluti heildarregluverks opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu, en lögum nr. 84/2007 var ætlað að innleiða það regluverk í íslenskan rétt.

Svo sem áður greinir komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu í máli nr. 714/2010 að gildissvið 7. gr. laga nr. 84/2007 væri óljóst. Var það niðurstaða kærunefndar útboðsmála í kjölfarið að nefndin gæti ekki fjallað um mál á grundvelli tilskipunar nr. 2004/17/EB. Með setningu laga nr. 56/2011 var ætlað að bæta úr þessum óskýrleika. Kærunefnd útboðsmála telur hins vegar þegar upp er staðið að ákvæði 2. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 gangi gegn skýru ákvæði 2. mgr. 91. gr. laganna. Fær nefndin því ekki séð, þrátt fyrir breytingu á 3. mgr. 7. gr. laganna, að innkaup á grundvelli tilskipunar nr. 2004/17/EB falli undir lögsögu nefndarinnar. Af þeirri ástæðu verður að vísa öllum kröfum frá kærunefnd útboðsmála.

Úrskurðarorð:

Kröfum kærenda, Kynnisferða ehf. og VDL Bus & Coach B V, á hendur kærða, Strætó bs., vegna samningskaupa nr. 12903 „Endurnýjun strætisvagna“ er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Reykjavík, 28. febrúar 2013

Páll Sigurðsson,

Auður Finnbogadóttir,

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,  [Setja inn dags.]