Mál nr. 5/2013.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 11. mars 2013

í máli nr. 5/2013:

Rafey ehf.

gegn

Vegagerðinni 

Með bréfi, dags. 14. febrúar 2013, kærði Rafey ehf. útboð Vegagerðarinnar „Fáskrúðsfjarðargöng – Endurbætur á rafkerfi 2013“. Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„Þess er krafist að þegar verði kveðinn upp úrskurður um að stöðvuð verði samningsgerð varnaraðila Vegagerðarinnar við Rafmenn ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru.

Þá er þess krafist að ákvörðun vararaðila um að vísa frá tilboði kæranda í verkið Fáskrúðsfjarðargögng: Endurnýjun á rafkerfi 2013; verði ógilt.

Til vara er þess krafist að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart kæranda.

Þá er þess í öllum tilvikum krafist að nefndin geri varnaraðila að greiða kæranda kostnað við að hafa kæruna uppi.“ 

Kærða var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir, sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærða vegna kröfu kæranda um stöðvun útboðsins. Með bréfi, dags. 22. febrúar 2013, krafðist kærði þess að kröfu um stöðvun útboðsins yrði hafnað.  

Í þessum hluta málsins tekur kærunefnd útboðsmála til skoðunar hvort rétt þyki að stöðva hið kærða útboð.Endanlega verður leyst úr öðrum kröfum kærunnar síðar. 

I.

Í desember 2012 auglýsti kærði útboðið „Fáskrúðsfjarðargöng – Endurbætur á rafkerfi 2013“. Kafli 1.08 í útboðinu nefnist „Hæfi bjóðanda“ og þar segir m.a.:

„Bjóðandi skal uppfylla eftirfarandi fjárhagskröfur og leggja fram gögn þar að lútandi:

·         Meðalársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár.

·         Eigið fé bjóðanda skal vera jákvætt, samkvæmt árituðum ársreikningi.

·         Bjóðandi skal vera í skilum með opinber gjöld eða standi við greiðsluáætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn.

·         Bjóðandi skal vera í skilum með lífeyrissjóðsiðgjöld starfsmanna sinna.“

Kafli 2.02.2 í útboðinu nefndist „Tilboð opnuð – þóknun fyrir gerð tilboða“ og þar segir m.a.

            „Í stað 1. mgr. undirgreinar 2.5.4 í ÍST30:2012 kemur eftirfarandi texti:

Með tilboði sínu skulu bjóðendur leggja fram þær upplýsingar sem getið er um í undirgrein 2.5.4 b) og mun verkkaupi sannreyna þær eftir opnun tilboða.

Í stað undirgreinar 2.5.4 b) kemur eftirfarandi texti:

1.      Staðfestar upplýsingar síðastliðinna tveggja ára.

2.      Skriflega yfirlýsingu frá innheimtuaðilum ríkis og viðkomandi sveitarfélags þess efnis að bjóðandi hafi greitt opinber gjöld undanfarin tvö ár og sé ekki í vanskilum með opinber gjöld eða standi við greiðsluáæætlun eða greiðsluuppgjör við innheimtumenn.“

Hinn 5. febrúar 2013 voru tilboð opnuð og átti kærandi lægsta tilboðið eða 79,1% af kostnaðaráætlun verksins. Rafmenn ehf. áttu næst lægsta tilboðið eða 103,6% af kostnaðaráætlun.

            Með bréfi kærða, dags. 5. febrúar 2013, var kæranda tilkynnt um val tilboða en í bréfinu sagði m.a.:

„Tilboðin hafa verið yfirfarin og leiðrétt eftir því sem við á. Þar sem ársreikning fyrir 2011 vantaði með tilboði yðar, eins og skilyrt er í útboðslýsingu í grein 2.02.2 Tilboð opnuð – þóknun fyrir gerð tilboða, er tilboði yðar vísað frá. Ákveðið hefur verið að hefja samningaviðræður við Rafmenn ehf. og áformað að bindandi samningur verði gerður að liðnum 10 dögum frá dagsetningu þessa bréfs.“

II.

Ágreiningur aðila lýtur að því hvort kærða hafi verið rétt að vísa tilboði kæranda frá af þeirri ástæðu að ársreikningur fyrir 2011 fylgdi ekki með tilboði kæranda. Óumdeilt er að ársreikningurinn fylgdi ekki með tilboði kæranda í upphafi en með tilboðinu fylgdi yfirlit yfir fjárhag kæranda árin 2009, 2010 og 2011. Sömuleiðis er óumdeilt að kærandi sendi ársreikninginn til kærða viku eftir opnun tilboða en viku fyrir tilkynningu kærða um höfnun tilboðs kæranda. Þá er að lokum óumdeilt að tilboð kæranda var hagstæðasta tilboðið sem barst í hinu kærða útboði.

            Kærði hefur ekki haldið því fram að kærandi uppfylli ekki fjárhagslegar kröfur útboðsins. Ákvörðun kærða byggir einungis á því að tilskilin gögn til staðfestingar á fjárhagslegu hæfi kæranda hafi ekki borist á réttum tíma, heldur viku of seint. Kærði styður þessa niðurstöðu sína um frávísun tilboðsins m.a. við nýlega úrskurði kærunefndar útboðsmála þar sem gerðar hafa verið strangar kröfur til þess að bjóðendur skili umbeðnum gögnum með tilboði sínu en ekki eftir að tilboðsfrestur er liðinn.

Í áliti umboðsmanns Alþingis frá 31. október 2012, í máli nr. 6240/2011, er fjallað um kröfur til fjárhagslegs hæfis bjóðenda í opinberum innkaupum. Í álitinu er m.a. fjallað um 53. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, sem heimilar kaupanda að gefa fyrirtæki kost á því að auka við framkomin gögn um hæfi. Kærunefnd útboðsmála fellst á að í sumum tilvikum beri að nýta heimild 53. gr. til að heimila bjóðendum að auka við gögn eftir opnun tilboða. Eigi það fyrst og fremst við þegar ljóst sé að jafnræði bjóðenda sé ekki raskað.

Í því máli sem hér er til meðferðar var hæfum bjóðanda sem átti hagstæðasta tilboðið, vísað frá vegna þess að ársreikningur fylgdi ekki með tilboði hans. Fjárhagslegt hæfi bjóðandans var fullnægjandi en einungis vantaði gögn til að sýna fram á það. Í slíku tilviki er ekki hætta á því að jafnræði bjóðenda sé raskað jafnvel þótt bjóðandanum sé heimilað að skila ársreikningi eftir opnun tilboða.

Þá verður einnig að líta til þess markmiðs laga um opinber innkaup, sem fram kemur í 1. gr. laganna, að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri. Kærandi átti hagkvæmasta tilboðið sem barst og af framlögðum gögnum varð ekki annað séð en að fjárhagslegt hæfi kæranda væri fullnægjandi. Var kærða þannig rétt að heimila kæranda að skila inn ársreikningi fyrir 2011 til þess að fullvissa sig um að hæfisskilyrðum væri fullnægt.  Af þeirri ástæðu telur kærunefnd útboðsmála miklar líkur á því að brotið hafi verið gegn lögum um opinber innkaup þegar tilboði kæranda var hafnað og því sé rétt að stöðva samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007. 

Ákvörðunarorð:

Útboð kærða, Vegagerðarinnar, „Fáskrúðsfjarðargöng – Endurbætur á rafkerfi 2013“, er stöðvað þar til niðurstaða kærunefndar útboðsmála liggur fyrir í málinu.

Reykjavík, 11. mars 2013.

Páll Sigurðsson

Auður Finnbogadóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,                mars 2013.