Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 14/2013.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. maí 2013

í máli nr. 14/2013:

Gámaþjónustan hf.

gegn

Garðabæ og

Mosfellsbæ

 

Með bréfi mótteknu 7. maí 2013 kærir Gámaþjónustan hf. ákvörðun Garðabæjar og Mosfellsbæjar um að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf. vegna útboðsins „Sorphirða í Garðabæ og Mosfellsbæ 2013-2017“. Kærandi gerir eftirfarandi kröfur: 

1.      Að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð þar til endanlega hefur verið skorið úr öllum kröfum kæranda.

2.      Að felld verði úr gildi ákvörðun kærðu þess efnis að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf., sbr. 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

3.      Til vara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kærða gagnvart kæranda, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

4.      Til þrautavara er þess krafist að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun kærða um að semja á grundvelli útboðs „Sorphirða í Garðabæ og Mosfellsbæ 2013-2017“ og beini því til kærða að bjóða verkið út að nýju, sbr. heimild í 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.

5.      Ennfremur er þess krafist að nefndin ákveði að kærði greiði kæranda kostnað hans við að hafa kæruna uppi, alls 400.000 krónur, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. 

Kærðu var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Sérstaklega var óskað eftir athugasemdum kærðu vegna kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar. Athugasemdir kærða, Mosfellsbæjar, vegna stöðvunarkröfu kæranda eru dagsettar 21. maí 2013. Krefst kærði þess aðallega að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála, en til vara að þeim verði hafnað. Með bréfi, dagsettu sama dag, krefst kærði, Garðabær, þess að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Athugasemdir bárust einnig frá Íslenska gámafélaginu ehf., sem átti lægsta boð í útboðinu. Krefst félagið þess að öllum kröfum kæranda í málinu verði hafnað.    

Með þessari ákvörðun tekur kærunefnd útboðsmála  eingöngu afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir, en önnur kæruefni bíða úrskurðar. 

I.

Útboðið „Sorphirða í Garðabæ og Mosfellsbæ 2013-2017“ var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu í mars 2013. Opnun tilboða fór fram 26. mars 2013. Bjóðendur voru þrír. Íslenska gámafélagið ehf. átti lægsta tilboðið, að fjárhæð 220.680.00 krónur til Garðabæjar og 155.696.000 krónur til Mosfellsbæjar. Kærandi átti næsta tilboð á eftir, að fjárhæð 259.296.600 krónur til Garðabæjar og 200.264.240 til Mosfellsbæjar. Kostnaðaráætlun kærðu er 239.904.000 krónur fyrir Garðabæ og 168.920.800 krónur fyrir Mosfellsbæ.

       Í gr. 0.1.3 útboðs- og verklýsingar var mælt fyrir um að fjárhagsstaða bjóðanda ætti að vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa, sbr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Við mat á hagkvæmasta tilboði gilti tilboðsupphæð að fullu (100%) að öðrum kröfum uppfylltum, sbr. gr. 0.4.7.

       Þótt kærðu hafi staðið sameiginlega að innkaupunum var útboðið tvíþætt, það er annars vegar sorphirða í Mosfellsbæ og hins vegar sorphirða í Garðabæ. Þannig þurftu bjóðendur að fylla út verktryggingu gagnvart hvoru sveitarfélagi um sig. Þá þurftu bjóðendur að skila inn tilboðum í tvennu lagi. Í kjölfarið áttu sveitarfélögin að semja, hvort í sínu lagi, við þann bjóðanda sem byði fram lægsta verðið í sorphirðu viðkomandi sveitarfélags. Gat því sitthvort bjóðandinn orðið fyrir valinu.

       Kærandi sendi fyrirspurn til kærða, Garðabæjar, 27. mars 2013 og spurði hvort og hvers vegna brugðið væri frá ákvæði 20. gr. innkaupareglna Garðabæjar um jákvætt eigið fé. Í svari Garðabæjar kom fram að ekki væri gerð krafa um jákvætt eigið fé.

       Kærandi sendi kærðu bréf 3. maí 2013 og greindi frá því að ársreikningur Íslenska gámafélagsins ehf. gæti ekki staðfest að félagið væri fjárhagslega stætt til að taka að sér verkið. Þvert á móti væri eigið fé félagsins neikvætt.

       Með tölvupósti 7. maí 2013 var bjóðendum tilkynnt að samþykkt hefði verið af bæjarráði Garðabæjar og bæjarráði Mosfellsbæjar að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. um sorphirðu í hvoru sveitarfélagi um sig. 

II.

Kærandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að í útboðsskilmálum sé gerð sú krafa að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Ársreikningur Íslenska gámafélagsins ehf. beri það hins vegar með sér að félagið sé ekki fjárhagslega bært til að taka að sér sorphirðu til fjögurra ára fyrir bæjarfélag. Félagið eigi í verulegum fjárhagslegum erfiðleikum sem ekki sé búið að koma í veg fyrir. Því beri að hafna boði Íslenska gámafélagsins ehf.

       Kærandi bendir á að samið sé til fjögurra ára og brýnt sé að sorphirða sé hnökralaus. Þá séu gerðar kröfur um tvær nýjar bifreiðar, sem annað hvort uppfylli EURO V útblástursstaðal eða séu metanknúnir, og kosti samtals á bilinu 70-80 milljónir króna.

       Kærandi telur að þegar ársreikningurinn sé skoðaður í heild sinni sé hafið yfir allan vafa að félagið eigi í miklum fjárhagserfiðleikum. Vísar hann í fyrirvara við reikninginn, sem séu augljóslega settir fram vegna óljósrar fjárhagsstöðu félagsins. Þá sé því í raun slegið föstu í fyrirvara við ársreikninginn að félagið sé ekki rekstrarhæft ef samningar við lánveitendur og nýtt eiginfjárframlag gangi ekki eftir. Slík framsetning ársreiknings segi ekki til um fjárhagslegan stöðugleika félagsins.

       Í annan stað byggir kærandi kröfu sína um stöðvun samningsgerðar á því að Íslenska gámafélagsins ehf. uppfyli ekki kröfur um jákvætt eigið fé. Ákvörðun kærða, Garðabæjar, sé ómálefnaleg og hygli einstökum aðila á markaðnum. Með henni sé eðlilegu jafnræði milli bjóðenda raskað.

       Kærandi vísar til 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007 og telur ljóst að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007. Því sé rétt að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða samningsferlis þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. 

III.

Kærði, Mosfellsbær, krefst þess að stöðvunarkröfu kæranda verði vísað frá eða henni hafnað. Bendir hann á að miða verði við stöðu bjóðenda við opnun tilboða. Þegar tilboð hafi verið opnuð 26. mars 2013 hafi fjárhagsleg endurskipulagning Íslenska gámafélagsins ehf. verið um garð gengin og eigið fé félagsins verið jákvætt. Þar sem eigið fé félagsins hafi verið jákvætt falli málatilbúnaður kæranda, þegar af þeirri ástæðu, um sjálft sig.

       Kærði, Mosfellsbær, bendir á að allar röksemdir kæranda og málsástæður hans beinist að því að innkaupareglum kærða, Garðabæjar, hafi ekki verið fylgt við innkaupin. Telur kærði, Mosfellsbær, af þeim sökum augljóst að stöðvunarkrafa geti ekki beinst að honum, enda hafi útboðið verið tvíþætt. Innkaupareglur kærða, Garðabæjar, geti ekki bundið kærða, Mosfellsbæ, með neinum hætti. Innkaupareglur kærða, Mosfellsbæjar, geri ekki kröfu um jákvætt eigið fé bjóðenda.

       Kærði, Mosfellsbær, leggur áherslu á að kærandi byggi á því að í útboðinu hafi verið gerð krafa um jákvætt eigið fé bjóðenda, þar sem með almennum hætti hafi verið vísað til innkaupareglna Garðabæjar. Þessu hafnar kærði, Mosfellsbær, og telur að sú málsástæða kæranda byggi hvorki á ákvæðum útboðsgagna né réttri túlkun á innkaupareglnum kærða,  Garðabæjar. Áréttar kærði, Mosfellsbær, að ekki hafi verið gerðar kröfur um jákvætt eigið fé bjóðenda í umræddu útboði.    

IV.

Kærði, Garðabær, telur að ekki hafi verið sýnt fram á að verulegar líkur séu á því að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007, sbr. 1. mgr. 96. gr. laganna. Kærði, Garðabær, bendir á að ekkert hafi komið fram í málatilbúnaði kæranda sem bendi til þess að Íslenska gámafélagsins ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsskilmála um að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Þá hafi ekki verið gerð krafa í útboðsgögnum um jákvætt eigið fé og ekki sé að sjá að í lögum nr. 84/2007 eða öðrum reglum sé gerð slík krafa. Kærði, Garðarbær, telur ennfremur að kærandi hafi ekki leitt neinar líkur að því að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að samið yrði við hann. Auk þess séu fullyrðingar kæranda um túlkun kærða á útboðsgögnum algerlega órökstuddar og ósannaðar.

       Kærði, Garðabær, leggur áherslu á að við opnun tilboða í útboði því sem hér um ræði hafi legið fyrir samkomulag Íslenska gámafélagsins ehf. við kröfuhafa um fjárhagslega endurskipulagningu eftir að endanlegt samkomulag þess efnis hafi verið undirritað í lok árs 2012. 

V.

Íslenska gámafélagið ehf. byggir á því að ekki sé stoð fyrir kröfum kæranda, hvorki í lögum né í útboðsskilmálum. Er málatilbúnaði kæranda mótmælt. Íslenska gámafélagið ehf. leggur áherslu á að fjárhagsstaða félagsins sé mjög trygg eftir fjárhagslega endurskipulagningu. Endanlegt samkomulag þess efnis hafi verið undirritað í lok árs 2012.

       Fullyrðing kæranda um að fjárhagsstaða félagsins sé ekki það trygg að það geti staðið við skuldbindingar gagnvart verkkaupum sé röng. Íslenska gámafélagið ehf. vísar í því sambandi til þess að félagið hafi síðastliðin sex ár séð um sorphirðu fyrir kærðu, Garðabæ og Mosfellsbæ, og hafi það verk gengið bæði vel og hnökralaust. Sú staðreynd sýni svo ekki verði um villst að félagið hafi fjárhagslega og tæknilega burði til að sinna sorphirðu fyrir kærðu.

       Íslenska gámafélagið ehf. byggir á því að óumdeilt sé að við opnun tilboða hafi legið fyrir samkomulag félagsins við kröfuhafa um fjárhagslega endurskipulagningu og staðfesting endurskoðanda að eiginfjárstaða félagsins væri jákvæð.

       Íslenska gámafélagið ehf. telur að félagið uppfylli skilyrði útboðsgagna og því beri að hafna kröfum kæranda. Félagið hafi afhent verkkaupum gögn, sem farið hafi verið fram á, sem staðfesti fjárhagslega getu þess til að sinna verkinu. 

VI.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 15. gr. laga nr. 58/2013, er kærunefnd útboðsmála heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.  

Eins og áður greinir er krafa kæranda um stöðvun um stundarsakir er grundvölluð á því að Íslenska gámafélagið ehf. fullnægi ekki kröfum fyrrgreinds útboðs um fjárhagslega getu, eins og skýra beri útboðsskilmála í ljósi laga nr. 84/2007, svo og þeirra reglna um opinber innkaup sem annar kærða hefur sett sér með stoð í 2. mgr. 19. gr. 84/2007. Með vísan til dóms Hæstaréttar 31. mars 2011 í máli nr. 437/2010 geta innkaupareglur sveitarfélags sem settar eru með heimild í 2. mgr. 19. gr. 84/2007 ekki bundið bjóðendur við útboð á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 3. þætti laganna, nema til þeirra sé skýrlega vísað í útboðsgögnum. Hafa umræddar reglur því ekki þýðingu fyrir úrlausn málsins. Er því ekki hægt að leggja til grundvallar að þátttakendum í útboðinu hafi af þessum ástæðum fortakslaust borið að færa sönnur á jákvæða eiginfjárstöðu.

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 skal fjárhagsstaða fyrirtækis skal vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Kaupandi á um það mat hvaða efnislegu kröfur hann gerir til fjárhagslegrar getu bjóðenda, en verður þó sem endranær að gæta jafnræðis, gegnsæis og annarra almennra reglna opinberra innkaupa. Hins vegar er áskilið að í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum sé tilgreint hvaða gögn fyrirtæki skuli leggja fram eða kunni síðar að verða krafið um í þessu skyni, sbr. 4. mgr. greinarinnar.

Í málinu hafa ekki verið færð að því rök að Íslenska gámafélagið ehf. hafi brotið gegn skilmálum fyrrgreinds útboðs um framlagningu gagna um fjárhagslega getu. Í athugasemdum kærðu og Íslenska gámafélagsins ehf. kemur fram að hlutafé félagsins hafi verið aukið í árslok síðastliðins árs og hafi eigið fé þess þá verið jákvætt um tæpar 549 milljónir króna samkvæmt drögum að ársreikningi fyrir það ár.

Samkvæmt framangreindu og að virtum gögnum málsins, eins og þau liggja fyrir á þessu stigi málsins, verður ekki á það fallist að kærandi hafi sýnt fram á að mat kærðu á fjárhagslegri getu kunni að hafa verið slíkum annmörkum háð að verulegar líkur séu leiddar að broti á reglum um opinber innkaup sem leitt geti til ógildingar ákvörðunar kærðu um að velja tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. Verður kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir því hafnað.        

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda, Gámaþjónustunnar ehf., um stöðvun samningsgerðar í kjölfar útboðs kærðu, Garðabæjar og Mosfellsbæjar, „Sorphirða í Garðabæ og Mosfellsbæ 2013-2017“.

 

Reykjavík, 28. maí 2013

Skúli Magnússon,

Stanley Pálsson

 

 

 

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík,  28. maí 2013

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn