Mál nr. 15/2013. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 28. maí 2013

í máli nr. 15/2013:

BYD Auto Limited Ltd.

gegn

Strætó bs.

Með kæru móttekinni 15. maí 2013, kærði BYD Auto Limited Ltd. ákvörðun Strætó bs. um að hafna tilboði félagsins í samningskaupum nr. 13002 „Endurnýjun strætisvagna“. Kröfur kæranda eru orðaðar með eftirfarandi hætti:

„A.      Kærandi krefst þess að felld verði úr gildi ákvörðun Strætó bs. að 1) gera kröfu um það samkvæmt gr. 1.2.2. í samningskaupalýsingu og skilmálum nr. 13002, að bjóðendur skyldu staðfesta að hafa „framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lámarki [sic!] samfellt síðastliðin 5 ár ...“; og 2) um að vísa kæranda frá þátttöku í samningskaupaferlinu á grundvelli þess ákvæði í samningskaupalýsingu, sbr. tilkynningu þar að lútandi dags. hinn 15. maí 2013. 

B.        Þess er krafist að innkaupaferlið verði stöðvað þangað til leyst verður úr kæruefninu.“

Þá krefst kærandi málskostnaðar fyrir nefndinni.

Kærða var kynnt kæran, gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi 23. maí 2013 krafðist kærði þess að stöðvunarkröfu kæranda sem og kæru hans í heild yrði vísað frá nefndinni.  

Með þessari ákvörðun tekur kærunefnd útboðsmála  eingöngu afstöðu til kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferlis um stundarsakir, en önnur kæruefni bíða úrskurðar.

I.

Í ágúst 2012 óskaði kærði eftir áhugasömum aðilum til þess að taka þátt í samningskaupaferli vegna endurnýjunar strætisvagna. Samningskaupin voru auglýst á EES-svæðinu og átti innkaupaferlinu að ljúka með rammasamningi við einn til þrjá aðila til allt að sex ára með möguleika á framlengingu til allt að þriggja ára, til eins árs í senn. Í gr. 1.2.2 í samningskaupalýsingu kom fram hvaða gögn áttu að fylgja umsókn umsækjenda. Þar kom meðal annars fram viðvíkjandi reynslu að umsækjandi skyldi skila inn staðfestingu á því að hann hefði áður afhent sambærilega vagna og staðfestingu á því að hann hefði áður veitt sambærilega þjónustu (viðhalds- og varahlutaþjónustu). Þá átti umsækjandi að skila greinargerð um nýsköpun og þróun á nýjum orkugjöfum og/eða orkutækni í framleiðslu og framtíðarsýn framleiðanda.   

Kærunefnd útboðsmála stöðvaði innkaupaferlið með ákvörðun 31. október 2012. Með endanlegum úrskurði nefndarinnar 28. febrúar 2013 var málinu aftur á móti vísað frá nefndinni þar sem nefndin taldi að innkaupin féllu undan lögsögu hennar.

Innkaupaferlið var fellt niður og í mars 2013 auglýsti kærði á ný samningskaupaferli um „Endurnýjun strætisvagna“. Kærði útskýrði ástæður þess í bréfi 16. apríl 2013 sem sent var handhöfum samningskaupalýsingar í hinu nýja innkaupaferli. Í svari kærða kom fram að ákvörðun um að hefja nýtt innkaupaferli byggði m.a. á þeim miklu töfum sem hefðu orðið á hinu fyrra ferli í kjölfar stöðvunar kærunefndar útboðsmála. Endanlegur úrskurður hafi borist um fimm mánuðum eftir að ferlið var stöðvað og því hafi tímaforsendur samningskaupanna verið brostnar.

Kafli 1.2.2 í hinu nýja samningskaupaferli    nefnist „Fylgigögn“ og þar kemur m.a. fram að skila skuli gögnum sem sýni fram á fjárhagslegt og tæknilegt hæfi. Þá segir m.a. undir fyrirsögninni „Reynsla“:

„Staðfesting frá umsækjanda að hann hafi áður framleit og afhent sambærilega strætisvagna að lágmarki samfellt síðastliðin 5 ár, sjá nánar grein 1.1.2 og 1.1.3“ 

Kafli 1.1.2 í hinu kærða innkaupaferli kallast „Endurnýjun strætisvagna – lauslegt yfirlit“ og er svohljóðandi:

„Heildarfjöldi strætisvagna í eigu Strætó bs. er í dag 76 og er meðalaldur þeirra tæp 9,6 ár, en meðalaldurinn var 4 ár árið 2007. Enginn nýr strætisvagn hefur verið keyptur síðan árið 2007, en þá voru 5 nýir strætisvagnar keyptir og árin 2010 og 2011 voru 10 notaðir strætisvagnar keyptir. Næstu fjögur ar er áætluð endurnýjunarþörf um 40 strætisvagnar.

Strætó bs. hefur sett sér eftirfarandi megin markmið í tengslum við endurnýjun strætisvagnanna:

-          Að rekstraröryggi þjónustu við viðskiptavini verði tryggt

-          Að draga úr losun gróðurúsalofttegunda næstu 10 árin með frekari notkun á umhverfisvænum orkugjöfum og/eða orkutækni

-          Að auka hagkvæmni í rekstri vagnaflotans yfir líftíma hans

Í þessum samningskaupum er um að ræða endurnýjun á innanbæjarvögnum (1.a og 1.b) samkvæmt töflu 1.1 í fylgiskjalinu „Almennar kröfur Strætó bs. til strætisvagna“.“ 

Kafli 1.1.3 í hinu kærða innkaupaferli kallast „Almennar kröfur til strætisvagna“ og er svohljóðandi:

„Markmið Strætó bs. er að allir nýir strætisvagnar upfylli kröfur sem settar eru fram í fylgiskjalinu „Almennar kröfur Strætó bs. til strætisvagna“. Í skjalinu eru sett fram þau lög og reglugerðir sem jafnframt skal uppfylla auk þeirra sérkrafna sem Strætó bs. setur fram og er ætlað að uppfylla sérrhæfðar þarfir Strætó bs. og íslenskar aðstæður. Auk þessa skal eftir fremsta megni upfylla óskir sem settar eru fram í fylgiskjalinu „Sértækar óskir Rekstrarsviðs  Strætó bs. til strætisvagna og þjónustu“.“ 

Hinn 16. maí tilkynnti kærði kæranda að kærandi hefði ekki uppfyllt kröfur sem gerðar væru í samningskaupalýsingu. Í rökstuðningi kærða fyrir ákvörðuninni sagði:

„Umsækjandi uppfyllir ekki kröfu um reynslu til þess að taka þátt í áframhaldandi samningakaupum. BYD hefur ekki framleitt og afhent strætisvagna samfellt síðastliðin 5 ár í samræmi við ákvæði Samningskaupalýsingar, grein 1.2.7 „Umsækjandi skal hafa framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lágmarki síðastliðin 5 ár, sjá nánar grein 1.1.2 og 1.1.3“.“ 

II.

Kærandi telur að kærunefnd útboðsmála geti fjallað um kæruna eftir þær breytingar sem gerðar voru á lögsögu nefndarinnar með lögum nr. 58/2013. Kærandi fullyrðir að kærði hafi fellt niður fyrra innkaupaferli án málefnalegra raka og breytt skilmálum vitandi að sú ákvörðun beindist eingöngu gegn einum af þeim sem áður höðu verið metnir hæfir.

            Kærandi telur að fimm ára reynsla hafi ekki verið orðað sem hæfisskilyrði í samningskaupalýsingu. Þar sem áskilnaður um gögn sé ekki undir kaflanum um tæknilegt hæfi sé því ekki hægt að líta svo á að fimm ára reynslutími sé tæknilegt hæfisskilyrði. Þá segir kærandi að ákvæði um fimm ára óslitna reynslu sé ómálefnalegt og brjóti gegn jafnræði bjóðenda. Engin óyggjandi tengsl séu á milli þeirra röksemda sem tilgreind hafi verið um rekstraröryggi og að til staðar sé fimm ára reynsla. 

III.

Kærði telur að vísa beri kærunni frá enda gildi breytingalög nr. 58/2013 ekki um samningskaupin. Gildistökuákvæði breytingalaganna sé skýrt og í því segi að innkaup sem auglýst hafi verið fyrir gildistöku laganna fari eftir þágildandi ákvæðum laga nr. 84/2007, en miða skuli við opinbera birtingu útboðsauglýsingar. Umrætt innkaupaferli hafi verið auglýst fyrir gildistöku laganna og sé ljóst að ekki beri að miða við ákvörðun um höfnun á kæranda.

            Kærði telur að kröfugerð kæranda feli í raun í sér athugasemdir við samningskaupalýsingu og því hafi kærufrestur byrjað að líða þegar sú lýsing var fyrst aðgengileg kæranda, þ.e. 25. mars 2013. Fjögurra vikna kærufrestur sé því einnig liðinn. 

IV.

Samkvæmt 91. gr. laga nr. 84/2007, eins og ákvæðið hljóðaði við auglýsingu fyrrgreinds útboðs, skyldi kærunefnd útboðsmála leysa með skjótum og óhlutdrægum hætti úr kærum fyrirtækja vegna ætlaðra brota á lögum þessum, þar á meðal þeim ákvæðum tilskipunarinnar sem vísað er til í lögunum, og reglum settum samkvæmt þeim. Með 3. mgr. 7. gr. laganna var ráðherra falið að leiða í íslensk lög, með reglugerð, fyrirmæli tilskipunar nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum. Í 2. mgr. greinarinnar var áréttað að XIV. og XV. kafli laganna gilti um þá samninga sem þeir innkaupaaðilar, sem féllu undir ákvæði tilskipunarinnar, gerðu. Með 8. gr. laga nr. 58/2013 hafa nú verið tekin af tvímæli um þetta atriði, en jafnframt liggur fyrir að þau breytingalög eiga ekki við um fyrrgreint samningskaupaferli sem auglýst var fyrir gildistöku þeirra.

Þótt almenn sjónarmið um jafnræði og réttaröryggi mæli með því að gætt sé samræmis í stjórnsýsluframkvæmd, ekki síst í úrlausnum sjálfstæðra úrskurðarnefnda, er einnig óhjákvæmilegt að líta til þess markmiðs laga nr. 84/2007 að tryggja fyrirtækjum á markaði virk réttarúrræði vegna ætlaðra brota við opinber innkaup, svo og skuldbindinga íslenska ríkisins samkvæmt EES-reglum. Væri það ósamrýmanlegt þessum sjónarmiðum að skýra lögsögu kærunefndar útboðsmála svo þröngt að opinber innkaup, yfir viðmiðunarfjárhæðum EES, féllu utan lögsögu nefndarinnar við þær aðstæður að tilskipun nr. 2004/17/EB og reglugerð nr. 705/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, með síðari breytingum, ættu við. Að öllu þessu virtu það álit nefndarinnar að hún sé bær til þess að fjalla um kæru málsins þótt komist hafi verið að annarri niðurstöðu í tilteknum fyrri úrskurðum nefndarinnar.

Að mati nefndarinnar kom fyrst fram tilefni til kæru fyrrgreindrar kröfu samningskaupaskilmála með bréfi kæranda 16. apríl 2013 þar sem kærði setti fram nánari skýringar á téðu ákvæði. Að þessu virtu hefur ekki verið sýnt fram á að kæran hafi verið móttekin eftir að frestur samkvæmt þágildandi 94. gr. laga nr. 84/2007 var liðinn. 

V.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga nr. 84/2007, sbr. nú 15. gr. laga nr. 58/2013, er kærunefnd útboðsmála heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir, þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.   

Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007 skal tæknileg geta fyrirtækis vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Kaupandi á um það mat hvaða efnislegu kröfur hann gerir til tæknilegrar getu bjóðanda, en verður þó sem endranær að gæta jafnræðis, gegnsæis svo og annarra almennra reglna við opinber innkaup. Í fyrrnefndu ákvæði er jafnframt tilgreint með hvaða gögnum bjóðandi geti að jafnaði sýnt fram á tæknilega getu sína eftir því sem nauðsynlegt er vegna eðlis, umfangs, mikilvægis eða ætlaðrar notkunar vöru. Verður af þessu ráðið að fyrrgreint mat kaupanda takmarkist af almennri meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Þá er því slegið föstu í 5. mgr. greinarinnar að í útboðsauglýsingu eða útboðsgögnum skuli koma fram hvaða gagna er krafist að fyrirtæki leggi fram eða kunni á síðari stigum að verða beðið um að leggja fram. Er með þessu leitast við að tryggja gegnsæi við opinber innkaup sbr. meginreglu 14. gr. laganna og markmið opinberra innkaupa eins og þau birtast í 1. gr. þeirra.

Eins og áður greinir er í gr. 1.2.2 í þátttökugögnum, undir liðnum „reynsla“, kveðið á um að umsókn um þátttöku í samningskaupum skuli fylgja staðfesting frá umsækjanda um að hann hafi áður framleitt og afhent sambærilega strætisvagna að lágmarki síðastliðin fimm ár. Er jafnframt í greininni vísað nánar til greina 1.1.2 og 1.1.3. Í umræddum greinum koma þó ekki fram neinar nánari skýringar á því hvers konar staðfestingu um er að ræða eða hvað felist í afhendingu sambærilegra strætisvagna.

Af fyrri staflið a-liðar 1. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007 verður dregin ályktun um að við innkaup á verkum geti kaupandi gert kröfu um að bjóðandi hafi sinnt með fullnægjandi hætti sambærilegum verkum með tilliti til stærðar og eðlis. Jafnframt kemur þar fram aðbjóðandi geti sýnt fram á getu sína að þessu leyti með framlagningu lista yfir þau verk sem hann hefur annast síðastliðin fimm ár. Þegar um er að ræða kaup á vöru er hins vegar gert ráð fyrir því að bjóðandi leggi fram lista yfir helstu vörusendingar síðastliðin þrjú ár ásamt vottorði hlutaðeigandi kaupanda um réttar efndir. Verður þannig sú ályktun dregin af ákvæðinu að kaupanda sé heimilt að gera ákveðnar kröfur til getu bjóðanda til að afhenda vöru í samræmi við samning aðila.

Ljóst er að staðfesting af þeim toga sem kærði gerir kröfu um í áðurgreindu útboði er ekki meðal þeirra gagna sem gert er ráð fyrir í 1. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007. Að mati nefndarinnar gefur umrætt ákvæði hins vegar tilefni til verulegs vafa með tilliti til þess hvers konar gagna bjóðanda er ætlað að afla og leggja fram. Er þá bæði litið til forms umbeðinnar staðfestingar svo og þeirrar efnislegu kröfu að um sé að ræða framleiðslu og sölu á sambærilegum strætisvögnum að lágmarki samfellt síðastliðin fimm ár. Er þessi vafi því meiri að því leyti sem krafan tengist með alls óljósum hætti eiginleikum hins selda og tæknilegri getu fyrirtækis að öðru leyti.

Eins og málið liggur fyrir á þessu stigi þess er það álit nefndarinnar að framangreint ákvæði brjóti gegn meginreglu opinberra innkaupa um jafnræði og gagnsæi, sbr. einnig áskilnað 5. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007. Með því að leggja verður til grundvallar að umrætt ákvæði hafi verið ólögmætur grundvöllur ákvörðunar kærða um að hafna umsókn kæranda um þátttöku í samningskaupum eru komnar fram verulegar líkur að broti sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar hans. Verður samkvæmt þessu fallist á kröfu kæranda um stöðvun innkaupaferilsins um stundarsakir. 

Ákvörðunarorð:

Samningskaup kærða, Strætó bs., nr. 13002 „Endurnýjun strætisvagna“ er stöðvað þar til endanlegur úrskurður hefur gengið um kæru kæranda, BYD Auto Limited Ltd.

Reykjavík, 28. maí 2013.

Skúli Magnússon

Ásgerður Ragnarsdóttir

Stanley Pálsson

Rétt endurrit staðfestir,

Reykjavík, 28. maí 2013.