Mál nr. 17/2013.  Ákvörðun kærunefndar útboðsmála:

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 6. júní 2013

í máli nr. 17/2013:

Portfarma ehf.

gegn

Ríkiskaupum

Með kæru 24. maí 2013 kærði Portfarma ehf. ákvörðun Ríkiskaupa um að hafna tilboði kæranda í útboði varnaraðila nr. 15387 „Ýmis lyf 23“. Kærandi krefst þess að samningsgerð á grundvelli útboðsins verði stöðvuð þar til endanlegur úrskurður nefndarinnar liggur fyrir. Kærandi krefst þess að nefndin felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um höfnun á tilboði kæranda, að nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila og að varnaraðili greiði kæranda málskostnað.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir og koma að frekari rökstuðningi fyrir ákvörðun sinni. Með bréfi 30. maí 2013 krafðist varnaraðili þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað og að kæranda yrði gert að greiða málskostnað í ríkissjóð.

Í þessum hluta málsins er skorið úr um kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir en úrlausn málsins bíður að öðru leyti úrskurðar. 

I.

Hinn 3. febrúar 2013 auglýsti varnaraðili rammasamningsútboð nr. 15387 „Ýmis lyf 23“. Kafli 1.1.9 í hinu kærða útboði nefndist „Fylgigögn með tilboði“ og þar voru gerðar ýmsar kröfur til bjóðenda og boðinna vara. Í grein kaflans nr. 1.1.9 B 2 sagði eftirfarandi:

„Boðið lyf skal hafa markaðsleyfi á Evrópska efnahagssvæðinu og skal afrit af markaðsleyfi fylgja (óskast á rafrænu formi eingöngu). Samningsaðili ábyrgist að fullnægjandi markaðsleyfi fyrir samningslyf á íslenskum markaði liggi fyrir áður en til afhendingar kemur. Sbr. kafla 1.2.12.“

Frestur til fyrirspurna var til 12. mars og 15. mars voru allar fyrirspurnir, svör við þeim og breytingar á útboðsskilmálum birtar á vef varnaraðila. Þar kom m.a. fram eftirfarandi breyting á útboðsskilmálum:

            „Skal krafa 2 í kafla 1.1.9 B í útboðsgögnum

breytist úr

Boðið lyf skal hafa markaðsleyfi á Evrópska efnahagssvæðinu og skal afrit af markaðsleyfi fylgja (óskast á rafrænu formi eingöngu). Samningsaðili ábyrgist að fullnægjandi markaðsleyfi fyrir samningslyf á íslenskum markaði liggi fyrir áður en til afhendingar kemur. Sbr. 1.2.12

breytist í

Boðið lyf skal hafa markaðsleyfi á Evrópska efnahagssvæðinu þegar til afhendingar kemur. Sé markaðsleyfi nú þegar til staðar skal afrit fylgja (óskast á rafrænu formi eingöngu). Samningsaðili skal ábyrgjast að fullnægjandi markaðsleyfi fyrir samningslyf á íslenskum markaði liggi fyrir áður en til afhendingar kemur sbr. kafla 1.2.12. Afhending skal eiga sér stað eigi síðar en 1. ágúst 2013.“           

Hinn 15. maí 2013 hafnaði varnaraðili tilboði kæranda með þeim rökstuðningi að í tilboðinu væri ekki uppfyllt óundanþæg „skal krafa“ um afhendingu lyfja 1. ágúst 2013. Hinn 16. maí 2013 sendi starfsmaður kæranda skeyti til varnaraðila þar sem fram kom eftirfarandi skýring:

„Ég sé að í útboðsgögnum okkar höfum við hjá Portfarma túlkað afhendingatímann á annan hátt en Ríkiskaup og settum við inn þann rauntíma sem við töldum okkur þurfa að afhenda vöruna á, þ.e. 3 mánuðum eftir áætlaðan afhendingatíma, þegar búið væri að kaupa upp öryggisbirgðir af þeim aðila sem Ríkiskaup hafði áður gert samning við. 

Augljóslega er um villu af okkar hálfu að ræða en með því að leiðrétta þetta hér með vonum við að Ríkiskaup geti endurskoðað ákvörðun sína um að hafna tilboði Portfarma í Ýmis lyf 23.” 

Hinn 23. maí 2013 svaraði varnaraðili framangreindum skýringum þannig að ekki væri hægt að leyfa breytingar eða leiðréttingar á tilboðum eftir opnun.           

II.

Kærandi reisir málatilbúnað sinn á því að varnaraðili hafi með kröfum um skamman afhendingartíma brotið gegn ákvæðum „og anda“ laga um opinber innkaup, einkum 1. og 87. gr. laganna. Kærandi segir að þröngur skilningur varnaraðila á afhendingartíma geti ekki verið grundvöllur að höfnun tilboðs kæranda enda brjóti það gegn 45. og 72. gr. laganna. Hann segir tilboð sitt hafa verið lægst þeirra tilboða sem bárust og hefði því átt að verða fyrir valinu ef valforsendur hefðu verið í samræmi við lög um opinber innkaup. Ófrávíkjanleg viðbótarskilyrði varnaraðila um afhendingardag hafi verið bætt við í svörum við fyrispurnum á síðustu stigum útboðsins, án rökstuðnings og sýnilegra málefnalegra ástæðna.

 III.

Varnaraðili segir að í útboðsgögnum hafi þess verið krafist að afhending boðinna vara færi fram eigi síðar en 1. ágúst 2013 en kærandi hafi boðist til að afhenda þann 1. nóvember. Varnaraðili byggir á því að kærufrestur hafi verið liðinn þegar kærandi lagði fram kæru sína. Valforsendur hafi mátt vera kæranda ljósar þann 5. febrúar og þær hafi engum breytingum tekið síðan útboðið var auglýst. Aftur á móti hafi verið gerðar örfáar breytingar á útboðsgögnum, m.a. um afhendingartíma. Þær breytingar hafi fyrst verið birtar 8. mars á heimasíðu varnaraðila. Þær hafi svo verið birtar að nýju hinn 15. mars og frá og með þeim tíma hafi kæranda mátt vera ljósar allar kröfur sem gerðar voru til bjóðenda.

            Varnaraðili byggir á því að honum hafi verið heimilt að gera breytingar á útboðsgögnum. Með breytingunni hafi falist rýmkun á skilyrðum sem hafi verið bjóðendum til hagsbóta. Þar sem fallið hafi verið frá þeirri kröfu, að markaðsleyfi á EES svæðinu væri til staðar þegar tilboði yrði skilað inn, hafi þótt þótti nauðsynlegt að setja tímamark á hvenær leyfið skyldi liggja fyrir. Ákveðið var að það skyldi vera samhliða afhendingu. Þá tekur varnaraðili fram að kærandi hafi ekki uppfyllt skal kröfur útboðsins eins og þær voru fyrir breytingarnar þar sem boðið lyf hans hafði ekki markaðsleyfi á EES svæðinu þegar lokafrestur til að skila inn tilboðum rann út.

            Varnaraðili segist ekki geta borið ábyrgð á misskilningi kæranda enda hafi útboðsgögn verið skýr. Varnaraðili áréttar að hann hafi mikla hagsmuni af því að kröfu um stöðvun samningsgerðar verði hafnað skjótt enda verði hann fyrir miklum kostnaði geti hann ekki keypt lyf samkvæmt skilmálum rammasamnings. Verði ekki fallist á röksemdir varnaraðila óskar hann eftir því að stöðvun samningsgerðar taki eingöngu til þeirra lyfjaflokka sem kærandi bauð í en ekki annarra. 

IV.

Með lögum nr. 58/2013 voru gerðar breytingar á ákvæðum laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Breytingarnar lutu m.a. að málsmeðferð kærunefndar útboðsmála og úrræðum nefndarinnar. Samkvæmt 3. mgr. 21. gr. fyrrnefndra laga skulu breytingar sem lögin hafa í för með sér á málsmeðferðarreglum kærunefndar útboðsmála gilda um meðferð nefndarinnar á kærum um útboð sem auglýst eru eftir gildistöku laganna. Hið kærða útboð var auglýst hinn 3. febrúar 2013 en lög nr. 58/2013 tóku gildi 9. apríl 2013 og því fer um málsmeðferð nefndarinnar eftir lögum nr. 84/2007 eins og þau voru fyrir breytingarnar.

Samkvæmt þágildandi 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 skyldi kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan fjögurra vikna frá því að kærandi vissi eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann taldi brjóta gegn réttindum sínum. Kærandi byggir málatilbúnað sinn á þeirri ákvörðun varnaraðila að breyta skilmálum útboðsins þannig að afhending lyfja skyldi eiga sér stað eigi síðar en 1. ágúst 2013. Kæranda máttu vera þessar breytingar ljósar í framhaldi af því að þær voru kynntar bjóðendum og birtar á heimasíðu varnaraðila 15. mars sl. Kæra barst nefndinni 24. maí sl. en þá var löngu liðinn fyrrgreindur fjögurra vikna kærufrestur. Þegar af þessari ástæðu verður hafnað kröfu kæranda um stöðvun samningsgerðar um stundarsakir. 

Ákvörðunarorð:

Hafnað er kröfu kæranda um að samningsgerð á grundvelli útboðs nr. 15387 „Ýmis lyf“ verði stöðvuð um stundarsakir.

Reykjavík, 6. júní 2013.

Skúli Magnússon

Stanley Pálsson