Mál nr. 14/2013. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:
Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. ágúst 2013
í máli nr. 14/2013:
Gámaþjónustan hf.
gegn
Garðabæ og
Mosfellsbæ
Með bréfi mótteknu 7. maí 2013 kærir Gámaþjónustan hf. ákvörðun Garðabæjar og Mosfellsbæjar um að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf. vegna útboðsins „Sorphirða í Garðabæ og Mosfellsbæ 2013-2017“. Kærandi krafðist þess að samningsgerð yrði stöðvuð og að felld yrði úr gildi ákvörðun varnaraðila um að leita samninga við Íslenska gámafélagið ehf. Kærandi krafðist þess til vara að nefndin léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu kaupenda gagnvart kæranda, en að því frágengnu að nefndin felldi úr gildi ákvörðun varnaraðila um að semja á grundvelli útboðsins og beindi því til þeirra að bjóða verkið út að nýju. Þá krafðist kærandi þess að nefndin úrskurðaði honum málskostnað.
Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 21. maí 2013 krafðist varnaraðilinn, Mosfellsbær, þess aðallega að kröfum kæranda yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að þeim yrði hafnað. Með bréfum 21. maí 2013 og 13. júní þess árs, krafðist varnaraðilinn, Garðabær, þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Athugasemdir bárust einnig frá Íslenska gámafélaginu ehf. með bréfi dagsettu 21. maí 2013 en félagið átti lægsta boð í útboðinu. Krafðist félagið þess að öllum kröfum kæranda í málinu yrði hafnað.
Kærunefnd útboðsmála hafnaði því með ákvörðun 28. maí 2013 að stöðva samningsgerð í kjölfar hins kærða útboðs.
I
Útboðið „Sorphirða í Garðabæ og Mosfellsbæ 2013-2017“ var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu í mars 2013. Verkið fólst í söfnun almenns óflokkaðs heimilisúrgangs og flokkaðs pappírs til endurvinnslu í sveitarfélögunum Garðabæ og Mosfellsbæ, sbr. gr. 0.1.4 útboðs- og verklýsingar. Opnun tilboða fór fram 26. mars 2013. Bjóðendur voru þrír. Íslenska gámafélagið ehf. átti lægsta tilboðið að fjárhæð 220.680.00 krónur til Garðabæjar og 155.696.000 krónur til Mosfellsbæjar. Kærandi átti næsta tilboð á eftir, að fjárhæð 259.296.600 krónur til Garðabæjar og 200.264.240 til Mosfellsbæjar. Kostnaðaráætlun kærðu var 239.904.000 krónur fyrir Garðabæ og 168.920.800 krónur fyrir Mosfellsbæ.
Í gr. 0.1.3 útboðs- og verklýsingar var mælt fyrir um að fjárhagsstaða bjóðanda ætti að vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa, sbr. 49. gr. laga nr. 84/2007. Við mat á hagkvæmasta tilboði gilti tilboðsupphæð að fullu (100%) að öðrum kröfum uppfylltum, sbr. gr. 0.4.7.
Þótt kærðu hafi staðið sameiginlega að innkaupunum var útboðið tvíþætt, það er annars vegar sorphirða í Mosfellsbæ og hins vegar sorphirða í Garðabæ. Þannig þurftu bjóðendur að fylla út verktryggingu gagnvart hvoru sveitarfélagi um sig. Þá þurftu bjóðendur að skila inn tilboðum í tvennu lagi. Í kjölfarið áttu sveitarfélögin að semja, hvort í sínu lagi, við þann bjóðanda sem byði fram lægsta verðið í sorphirðu viðkomandi sveitarfélags. Gat því sitthvor bjóðandinn orðið fyrir valinu.
Kærandi sendi fyrirspurn til varnaraðila, Garðabæjar, 27. mars 2013 og spurði hvort og hvers vegna brugðið væri frá ákvæði 20. gr. innkaupareglna Garðabæjar um jákvætt eigið fé. Í svari Garðabæjar kom fram að ekki væri gerð krafa um jákvætt eigið fé.
Kærandi sendi varnaraðilum bréf 3. maí 2013 og greindi frá því að ársreikningur Íslenska gámafélagsins ehf. gæti ekki staðfest að félagið væri fjárhagslega stætt til að taka að sér verkið. Þvert á móti væri eigið fé félagsins neikvætt.
Með tölvupósti 7. maí 2013 var bjóðendum tilkynnt að samþykkt hefði verið af bæjarráði Garðabæjar og bæjarráði Mosfellsbæjar að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. um sorphirðu í hvoru sveitarfélagi um sig.
II
Kærandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að í útboðsskilmálum sé gerð sú krafa að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Ársreikningur Íslenska gámafélagsins ehf. vegna ársins 2011, sem fyrir liggur í málinu, beri það hins vegar með sér að félagið sé ekki fjárhagslega bært til að taka að sér sorphirðu til fjögurra ára fyrir bæjarfélög. Félagið eigi í verulegum fjárhagslegum erfiðleikum sem ekki sé búið að koma í veg fyrir. Því beri að hafna boði Íslenska gámafélagsins ehf.
Kærandi bendir á að samið sé til fjögurra ára og brýnt sé að sorphirða sé hnökralaus. Þá séu gerðar kröfur um tvær nýjar bifreiðar, sem annað hvort uppfylli EURO V útblástursstaðal eða séu metanknúnir, og kosti samtals á bilinu 70-80 milljónir króna.
Kærandi telur að þegar ársreikningurinn sé skoðaður í heild sinni sé hafið yfir allan vafa að félagið eigi í miklum fjárhagserfiðleikum. Vísar hann í fyrirvara við reikninginn sem séu augljóslega settir fram vegna óljósrar fjárhagsstöðu félagsins. Þá sé því í raun slegið föstu í fyrirvara við ársreikninginn að félagið sé ekki rekstrarhæft ef samningar við lánveitendur og nýtt eiginfjárframlag gangi ekki eftir. Slík framsetning ársreiknings segi ekki til um fjárhagslegan stöðugleika félagsins í ársbyrjun 2011. Ekki liggi fyrir gögn um afkomu Íslenska gámafélagsins ehf. á árinu 2012 til að bera saman við fjárhagslegan stöðugleika félagsins. Telur kærandi að í slíku tilviki beri kaupandi skyldu til að afla gagna um eiginfjárstöðu bjóðanda við samningsgerð.
Kærandi bendir jafnframt á að hafa beri í huga að tap Íslenska gámafélagsins ehf. á árinu 2011 hafi verið 136 milljónir króna. Langtímaskuldir félagsins séu eftir afborganir og fjárhagslega endurskipulagningu reksturs 1.476.359.604 krónur. Eiginfjárhlutfall félagsins sé því samkvæmt þessu sagt vera jákvætt um 0,548% en skuldir séu gífurlegar.
Kærandi telur að ársreikningurinn sýni í raun að Íslenska gámafélagið ehf. hafi ekki fjárhagslega burði til að taka að sér og standa við hina kærðu samningsgerð, jafnvel þótt félaginu hafi borist hlutafjáraukning. Enn séu of margir fyrirvarar í ársreikningi sem bendi til slæmrar fjárhagsstöðu.
Í annan stað byggir kærandi kröfur sínar á því að Íslenska gámafélagið ehf. uppfylli ekki kröfur um jákvætt eigið fé. Ákvörðun varnaraðila, Garðabæjar, sé ómálefnaleg og hygli einstökum aðila á markaðnum. Með henni sé eðlilegu jafnræði milli bjóðenda raskað. Kærandi byggir kröfu sína um að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila þess efnis að taka tilboði Íslensku gámaþjónustunnar ehf. á 1. málslið 1. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Ákvörðunin hafi verið röng og í andstöðu við skýr ákvæði viðeigandi réttarheimilda.
Kærandi krefst staðfestingar kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Í ljósi þess að kærandi átti næsta tilboð á eftir Íslenska gámafélaginu ehf. telur hann ljóst að hann hafi átt raunhæfan möguleika á að að samið yrði við hann. Vísar kærandi ennfremur til almennra reglna skaðabótaréttar í þessu samhengi.
Kærandi gerir kröfu um ógildingu útboðsins ef kærunefnd útboðsmála fellst ekki á að Íslenska gámafélagið ehf. sé svo fjárhagslega óstöðugt að óheimilt hafi verið fyrir varnaraðila að semja við félagið. Er krafan byggð á því að kærði hafi kosið að túlka útboðsgögn sín frjálslega og með öðrum hætti en bjóðendur hafi mátt búast við. Það geti ekki talist lögmæt útboðsgögn sem heimili kaupanda að taka geðþóttaákvörðun.
Kærandi telur að ekki sé hægt að skilja ákvæði útboðslýsingar um að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera svo trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda með öðrum hætti en að bjóðandi þurfi að standa undir eigin skuldum. Fjárhagsstaða bjóðenda þurfi að vera þannig að hann sé rekstrarhæfur og til þess bær að ráðast í ákveðnar fjárfestingar sem gerð sé krafa um, meðal annars viðhalda tækjaflota. Þá þurfi að vera tryggt að bjóðandi verði ekki gjaldþrota á samningstíma. Gögn Íslenska gámafélagsins ehf. um eigin fjárhagsstöðu gefa, að mati kæranda, ekki þá mynd að félagið geti staðið undir slíkum kröfum.
Kærandi byggir kröfu sína um málskostnað á 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007.
III
Varnaraðili, Mosfellsbær, krefst þess að kröfum kæranda verði vísað frá kærunefnd útboðsmála. Verði ekki fallist á frávísun er þess krafist að þeim verði hafnað. Varnaraðili, Mosfellsbær, bendir á að kærandi telji að samkvæmt ársreikningi Íslenska gámafélagsins ehf. fyrir árið 2011 sé óljóst hvort eigið fé félagsins sé jákvætt. Varnaraðili, Mosfellsbær, áréttar að þessi forsenda sé röng. Miða verði við stöðu bjóðenda við opnun tilboða. Þegar tilboð hafi verið opnuð 26. mars 2013 hafi fjárhagsleg endurskipulagning Íslenska gámafélagsins ehf. verið um garð gengin og eigið fé félagsins verið jákvætt. Þar sem eigið fé félagsins hafi verið jákvætt falli málatilbúnaður kæranda, þegar af þeirri ástæðu, um sjálft sig.
Varnaraðili, Mosfellsbær, bendir á að allar röksemdir kæranda og málsástæður hans beinist að því að innkaupareglum varnaraðila, Garðabæjar, hafi ekki verið fylgt við innkaupin. Telur varnaraðili, Mosfellsbær, af þeim sökum augljóst að stöðvunarkrafa geti ekki beinst að honum, enda hafi útboðið verið tvíþætt. Bjóðendur hafi þurft að skila inn tilboðum annars vegar í sorphirðu í Mosfellsbæ og hins vegar í Garðabæ og sveitarfélögin hafi átt að semja hvort í sínu lagi við þann bjóðanda sem átti lægsta tilboðið í hvort verkið um sig. Innkaupareglur varnaraðila, Garðabæjar, geti ekki bundið varnaraðila, Mosfellsbæ, með neinum hætti, enda taki þær einungis til innkaupa á vegum þess sveitarfélags. Innkaupareglur varnaraðila, Mosfellsbæjar, geri ekki kröfu um jákvætt eigið fé bjóðenda.
Varnaraðili, Mosfellsbær, leggur áherslu á að kærandi byggi á því að í útboðinu hafi verið gerð krafa um jákvætt eigið fé bjóðenda, þar sem með almennum hætti hafi verið vísað til innkaupareglna Garðabæjar. Þessu hafnar varnaraðili, Mosfellsbær, og telur að sú málsástæða kæranda byggi hvorki á ákvæðum útboðsgagna né réttri túlkun á innkaupareglnum varnaraðila, Garðabæjar. Í fyrsta lagi sé ljóst af útboðsgögnum að ekki hafi verið gerðar kröfur um jákvætt eigið fé bjóðenda. Kröfur um fjárhagslegt hæfi bjóðenda verði að koma fram með skýrum hætti í útboðsgögnum, sbr. 38. gr. laga nr. 84/2007. Byggir varnaraðili, Mosfellsbær, á því að ef varnaraðilar hafi ætlað að gera svo íþyngjandi kröfur til bjóðenda hafi þær þurft að koma fram í útboðsgögnum með skýrum hætti.
Einnig sé ljóst að 20. gr. innkaupareglna Garðabæjar mæli ekki fyrir um að það sé fortakslaust skilyrði að einungis megi ganga til samninga við bjóðendur sem hafi jákvætt eigið fé. Þannig segi í síðasta málslið ákvæðisins: „Heimilt skal bæjarráði að víkja frá skilyrðum um jákvæða eiginfjárstöðu tilboðsgjafa enda hafi í útboðsskilmálum ekki verið gerð krafa um slíkt.“ Leggur varnaraðili, Mosfellsbær, áherslu á að bæjarráð varnaraðila, Garðabæjar, hafi nýtt heimild innkaupareglnanna til að víkja frá skilyrðum um jákvæða eiginfjárstöðu bjóðenda. Í þriðja lagi sé ljóst að útboðið hafi verið yfir viðmiðunarfjárhæðum EES. Þar sem lagaheimild innkaupareglna sveitarfélaga taki aðeins til opinberra innkaupa sem séu undir viðmiðunarfjárhæðum EES, sbr. 3. málslið 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, séu reglurnar ekki bindandi fyrir kaupendur við útboð á EES-svæðinu, samkvæmt 3. þætti laganna, nema til þeirra sé skýrlega vísað í útboðsgögnum. Telur varnaraðili, Mosfellsbær, af framangreindu ljóst að ekki hafi verið gerðar kröfur um jákvætt eigið fé bjóðenda í umræddu útboði og því verði að hafna kröfum kæranda.
IV
Varnaraðili, Garðabær, bendir á að ekkert hafi komið fram í málatilbúnaði kæranda sem bendi til þess að Íslenska gámafélagið ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðsskilmála um að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart verkkaupa. Þá hafi ekki verið gerð krafa í útboðsgögnum um jákvætt eigið fé og ekki sé að sjá að í lögum nr. 84/2007 eða öðrum reglum sé gerð slík krafa.
Varnaraðili, Garðabær, vísar til þess að í lögum nr. 84/2007 sé gerð sú krafa að fjárhagsstaða fyrirtækis skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 1. mgr. 49. gr. laganna. Í lögunum séu hins vegar ekki gerðar frekari kröfur til fjárhagsstöðu bjóðenda. Aðeins sé kveðið á um með hvaða hætti fyrirtæki geti sýnt fram á fjárhagslega getu sína. Telur varnaraðili, Garðabær, ljóst að lögin leggi að miklu leyti í hendur verkkaupa að ákveða hvaða fjárhagskröfur séu gerðar til bjóðenda, ólíkt því sem kærandi haldi fram. Þá bendir varnaraðili, Garðabær, jafnframt á að bæjarráði kærða sé heimilt að víkja frá skilyrði innkaupareglna sveitarfélagsins um jákvæða eiginfjárstöðu tilboðsgjafa enda hafi í útboðsskilmálum ekki verið gerð krafa um slíkt, sbr. niðurlag 20. gr. innkaupareglnanna.
Varnaraðili, Garðabær, áréttar að hvergi í lögum eða reglum séu gerðar kröfur um jákvæða eiginfjárstöðu bjóðenda og slík krafa hafi ekki verið gerð í útboðsskilmálum varnaraðila. Slík krafa, hefði hún verið gerð, hefði þó ekki komið að sök í máli þessu enda sýni framlagður ársreikningur Íslenska gámafélagsins ehf. jákvæða eiginfjárstöðu félagsins.
Varnaraðili, Garðabær, bendir á að kærandi láti að því liggja að sú ákvörðun varnaraðila að víkja frá skilyrðum innkaupareglna sinna um jákvæða eiginfjárstöðu tilboðsgjafa hafi verið byggð á annarlegum grundvelli. Er þessari fullyrðingu mótmælt harðlega sem órökstuddri. Fráleitt sé að halda því fram að ákvörðunin hafi verið tekin til að hygla einstökum aðilum sérstaklega í útboði sem hafi átt sér stað þremur árum eftir að heimildin hafi verið færð í reglurnar. Varnaraðili, Garðabær, mótmælir því þar af leiðandi að fyrir hendi séu skilyrði til að ógilda ákvörðun hans um að semja við Íslenska gámafélagið ehf.
Varnaraðili, Garðabær, hafnar alfarið kröfu kæranda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu hans gagnvart kæranda. Telur varnaraðili engan grundvöll vera fyrir slíkri kröfu enda hafi kæranda ekki tekist sönnun um að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við Íslenska gámafélagið ehf. hafi verið annmörkum háð. Þá hafi kærandi ekki fært fram haldbær rök fyrir því að hann hafi átt raunhæfan möguleika á að samið yrði við hann.
Kröfu kæranda um ógildingu ákvörðunar um samning og tilmæli um að bjóða verkið út að nýju er mótmælt. Varnaraðili, Garðabær, telur að túlkun hans á útboðsgögnum hafi hvorki verið frjálsleg eða óeðlileg að öðru leyti né hafi kröfur hans verið sveigðar eftir geðþótta. Hafi kærandi haft einhverjar væntingar um túlkun á útboðsgögnum varnaraðila, sem honum hafi verið ókunnugt um, verði kærandi sjálfur að bera ábyrgð á slíku. Varnaraðili, Garðabær, mat það svo að framlögð gögn Íslenska gámafélagsins ehf. bæru það með sér að félagið uppfyllti kröfu útboðsskilmála um trygga fjárhagsstöðu svo félagið gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Því mati varnaraðila hafi ekki verið hnekkt af hálfu kæranda.
Þá telur varnaraðili, Garðabær, að krafa kæranda um málskostnað sé órökstudd með öllu.
V
Íslenska gámafélagið ehf. byggir á því að ekki sé stoð fyrir kröfum kæranda, hvorki í lögum né í útboðsskilmálum. Er málatilbúnaði kæranda mótmælt. Íslenska gámafélagið ehf. leggur áherslu á að fjárhagsstaða félagsins sé mjög trygg eftir fjárhagslega endurskipulagningu. Endanlegt samkomulag þess efnis hafi verið undirritað í lok árs 2012.
Fullyrðing kæranda um að fjárhagsstaða félagsins sé ekki það trygg að það geti staðið við skuldbindingar gagnvart verkkaupum sé röng. Íslenska gámafélagið ehf. vísar í því sambandi til þess að félagið hafi síðastliðin sex ár séð um sorphirðu fyrir varnaraðila, Garðabæ og Mosfellsbæ, og hafi það verk gengið bæði vel og hnökralaust. Sú staðreynd sýni svo ekki verði um villst að félagið hafi fjárhagslega og tæknilega burði til að sinna sorphirðu fyrir varnaraðila.
Íslenska gámafélagið ehf. byggir á því að óumdeilt sé að við opnun tilboða hafi legið fyrir samkomulag félagsins við kröfuhafa um fjárhagslega endurskipulagningu og staðfesting endurskoðanda að eiginfjárstaða félagsins væri jákvæð.
Íslenska gámafélagið ehf. telur að félagið uppfylli skilyrði útboðsgagna og því beri að hafna kröfum kæranda. Félagið hafi afhent verkkaupum gögn, sem farið hafi verið fram á, sem staðfesti fjárhagslega getu þess til að sinna verkinu.
VI
Kærandi byggir kröfur sínar í máli þessu á því að Íslenska gámafélagið ehf. fullnægi ekki kröfum framangreinds útboðs um fjárhagslega getu, eins og skýra beri útboðsskilmála í ljósi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, svo og þeirra reglna um opinber innkaup sem varnaraðilinn, Garðabær, hefur sett sér með stoð í 2. mgr. 19. gr. laganna. Of margir fyrirvarar séu í ársreikningi félagsins vegna ársins 2011 sem bendi til slæmrar fjárhagsstöðu þess, auk þess sem félagið uppfylli ekki kröfur um jákvætt eigið fé.
Kærunefnd útboðsmála hafnaði því í ákvörðun sinni 28. maí sl. að þátttakendum í umræddu útboði hefði verið fortakslaust skylt að færa sönnur á jákvæða eiginfjárstöðu, enda hefðu fyrrgreindar innkaupareglur ekki þýðingu fyrir úrlausn málsins. Þá var jafnframt talið að ekki hefðu verið færð að því rök að tilboð Íslenska gámafélagsins ehf. hefði verið ófullnægjandi með tilliti til krafna útboðsins til fjárhagslegrar getu. Var í því efni vísað til þess að fram væri komið að hlutafé félagsins hefði verið aukið í árslok síðastliðins árs og hefði eigið fé þess þá verið jákvætt um tæpar 549 milljónir króna samkvæmt drögum að ársreikningi fyrir það ár.
Að mati kærunefndar útboðsmála hefur ekkert komið fram í málinu sem haggað getur framangreindri niðurstöðu nefndarinnar. Verður því ekki á það fallist að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup við mat á fjárhagslegri getu bjóðenda eða téð útboð hafi að öðru leyti verið slíkum annmörkum háð að leitt geti til ógildis ákvörðunar varnaraðila eða skaðabótaskyldu. Verður öllum kröfum kæranda því hafnað.
Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu.
Úrskurðarorð:
Öllum kröfum kæranda, Gámaþjónustunnar hf., vegna útboðs varnaraðila, Garðabæjar og Mosfellsbæjar, auðkennt „Sorphirða í Garðabæ og Mosfellsbæ 2013-2017“, er hafnað.
Málskostnaður fellur niður.
Reykjavík, 28. ágúst 2013
Skúli Magnússon,
Sandra Baldvinsdóttir
Stanley Pálsson