Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 1/2014. Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 28. febrúar 2014

í máli nr. 1/2014:

Spennandi ehf.

gegn

Fasteignum Akureyrarbæjar

Með kæru 7. janúar 2014 kærði Spennandi ehf. innkaup Fasteigna Akureyrarbæjar á vatnsrennibraut og uppgöngustigahúsi við Sundlaug Akureyrar samkvæmt svonefndri verðkönnun. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila „þess efnis að framkvæma umrædda verðkönnun, svo og aðrar ákvarðanir sem teknar hafa verið á grundvelli hennar, og beini því til varnaraðila að bjóða út umrædd innkaup með lögmætum hætti.“ Þá krefst kærandi þess að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila auk þess sem krafist er málskostnaðar.

Varnaraðila var gefin kostur á að tjá sig um kæruna. Í greinargerð 4. febrúar 2014 er þess krafist að málinu verði vísað frá kærunefnd. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerð varnaraðila 17. febrúar 2014.

Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 24. janúar 2014  var fallist á kröfu kæranda þess efnis að innkaupaferli varnaraðila samkvæmt framangreindri verðkönnun yrði stöðvað um stundarsakir.

I

Hinn 28. ágúst 2013 óskaði varnaraðili eftir tilboðum frá átta tilgreindum aðilum, þ.á m. kæranda, í vatnsrennibrautir og uppgöngustigahús við Sundlaug Akureyrar án þess að um hafi verið að ræða opinbera auglýsingu. Voru kröfur varnaraðila settar fram í bréfi auðkennt „verðkönnun“ og skyldu bjóðendur skila inn tilboðum á svonefndum verðkönnunarblöðum. Í verðkönnun þessari kom meðal annars fram að við val á samningsaðilum og mat á tilboðum skyldi hafa eftirfarandi til hliðsjónar: „Verð 50%, Útfærsla rennibrautar 45%, Útfærsla og Afhendingartími 5%“. Bera gögn málsins með sér að tilboð hafi borist frá þremur bjóðendum, þ.á m. kæranda, en tilboð kæranda var að fjárhæð ríflega 45 milljónir króna. Hinn 19. desember 2013 var kæranda hins vegar tilkynnt að varnaraðili hygðist ganga til samninga við annan bjóðanda, en tilboð hans var að fjárhæð ríflega 99 milljónir króna. Þá liggur fyrir að hinn 31. janúar 2014 tók varnaraðili þá ákvörðun að afturkalla framangreint innkaupaferli.

II

Kærandi byggir kröfur sínar á því að varnaraðili sé opinber aðili í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, sem hafi staðið fyrir innkaupum á vörum umfram viðmiðunarfjárhæðir skv. 20. gr. sömu laga. Því hafi varnaraðila borið að bjóða út innkaup á vörum þessum í samræmi við lög nr. 84/2007. Það hafi hann ekki gert og breyti engu þó að varnaraðili hafi kosið að setja innkaup sín í búning verðkönnunar. Varnaraðili hafi því sniðgengið lagalegar skyldur sem á honum hvíldu  samkvæmt lögunum. Þá hafi varnaraðili ekki sinnt beiðni kæranda um nánari sundurliðun á stigagjöf auk þess sem verulegu munaði á tilboði kæranda og því tilboði sem varð fyrir valinu, en tilboð kæranda hafi verið mun fjárhagslega hagkvæmara.

            Í síðari athugasemdum kæranda er byggt á því að sú ákvörðun varnaraðila að draga innkaupaferlið til baka verði ekki skilin á annan hátt en að varnaraðili hafi fallist á það með kæranda að innkaupin hafi brotið gegn lögum um opinber innkaup. Þá heldur kærandi því fram að hann hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn af varnaraðila og að þeir möguleikar hefðu skerst við brotið í skilningi 101. gr. laga um opinber innkaup. Dómnefnd á vegum varnaraðila hafi gefið einkunnir vegna útfærslu verksins samkvæmt atriðum sem hafi verið kæranda ókunn og það hefði út af fyrir sig skert möguleika kæranda á að verða valinn. Þá hafi varnaraðili ákveðið að ganga til viðræðna við hæstbjóðanda í ferlinu, sem hafi boðið meira en tvöfalt hærra verð en kærandi, og því hafi kærandi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn. Þá liggi fyrir að kærandi hafi eytt miklum tíma og fjármunum í undirbúning og þátttöku í útboðinu, og sé hvort tveggja um að ræða vinnu innanhúss og aðkeypta þjónustu. Því séu öll skilyrði bótaskyldu uppfyllt. Þá hafi kærandi orðið fyrir kostnaði við að bera málið undir kærunefnd útboðsmála, sem rétt sé að varnaraðili bæti honum.

III

Varnaraðili byggir á því að vísa eigi málinu frá kærunefnd útboðsmála, þar sem hann hafi afturkallað innkaupaferlið. Því sé ekki lengur efnislegur ágreiningur fyrir hendi. Þá mótmælir varnaraðili því að hann beri skaðabótaábyrgð gagnvart kæranda þar sem kærandi hafi ekki sýnt fram á neitt fjárhagslegt tjón. Kröfu um málkostnað er einnig mótmælt, en varnaraðili samþykkir að greiða kæranda kærugjald. Þá sé skilyrðum 101. gr. laga um opinber innkaup ekki fullnægt. Ekki liggi fyrir staðfesting á því að varnaraðili hafi brotið útboðsreglur þar sem innkaupaferlið hafi verið afturkallað. Þá hafi kærandi ekki sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af varnaraðila, en kærandi hafi verið langt frá því að vera lægstbjóðandi og hefði því ekki komið til greina ef ferlið hefði verið klárað. Kærandi eigi hins vegar alltaf möguleika á að skila inn nýju tilboði þegar varnaraðili bjóði út kaupin að nýju.

IV

Varnaraðili hefur upplýst að hann hafi afturkallað framangreint innkaupaferli og innkaupin verði boðin út. Hefur kærandi því ekki lengur sjálfstæða hagsmuni af því að fá úrlausn um þá kröfu sína að ákvörðun varnaraðila um framkvæmd umræddrar verðkönnunar verði felld úr gildi og kærunefnd beini því til varnaraðila að bjóða út innkaupin að nýju, sbr. 1. mgr. 93. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Stendur því einungis eftir að skera úr um þá kröfu kæranda að kærunefnd láti í ljós álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og um málskostnað, en ekki verður fallist á það með varnaraðila að vísa eigi máli þessu frá kærunefnd þar sem engin efnislegur ágreiningur sé lengur fyrir hendi.  

Í 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup er mælt fyrir um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem hlotist hefur vegna brota kaupanda á lögum og reglum um opinber innkaup. Samkvæmt ákvæðinu eru sett tvenns konar skilyrði fyrir skaðabótaskyldu. Annars vegar þarf að vera um að ræða brot á lögum eða reglum um opinber innkaup. Hins vegar þarf bjóðandi að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið.

Varnaraðili hefur ekki mótmælt því að hann sé opinber aðili í skilningi 2. mgr. 3. gr. laga um opinber innkaup og með framangreindum innkaupum hafi verið stefnt að gerð vörusamnings í skilningi 3. mgr. 4. gr. laganna yfir viðmiðunarfjárhæðum 78. gr. laganna, en fyrir liggur að sá samningur sem til stóð að gera í kjölfar innkaupaferlis varnaraðila var að fjárhæð ríflega 99 milljónir króna. Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laganna skal við framkvæmd innkaupa yfir viðmiðunarfjárhæðum skv. 78. gr. þeirra fylgja ákvæðum 35. – 43. gr. tilskipunar 2004/18/EB um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga og þeim reglum sem þar er vísað til, eftir atvikum eins og þeim kann að hafa verið breytt skv. 79. gr. tilskipunarinnar, en að öðru leyti skal farið að reglum 2. þáttar laganna með þeim frávikum sem upp eru talin í ákvæðinu. Í því felst meðal annars að innkaup skulu fara eftir þeim innkaupaferlum sem tilgreind eru í V. kafla laga um opinber innkaup og eftir atvikum í samræmi við reglur VI., VII., VIII. og IX. kafla laganna. Ljóst er að framangreint innkaupaferli varnaraðila fór ekki fram í samræmi við þau innkaupaferli og þær reglur sem lög um opinber innkaup áskilja samkvæmt framangreindu og braut varnaraðili með því gegn ákvæðum laganna.

Í máli þessu liggur auk þess fyrir að varnaraðili hugðist ganga til viðræðna við annað fyrirtæki og var tilboð þess fyrirtækis meira en tvöfalt hærra en tilboð kæranda. Verður því við það að miða að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn, hefði lögmætu innkaupaferli verið fylgt og að möguleikar hans hafi skerst við brot varnaraðila í skilningi 1. mgr. 101. gr. laganna. Það er því álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili hafi bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart kæranda með því að bjóða framangreind innkaup ekki út í samræmi við nánari ákvæði laga um opinber innkaup.

Með hliðsjón af úrslitum málsins og 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 450.000 krónur og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð:

Það er álit kærunefndar útboðsmála að varnaraðili, Fasteignir Akureyrarbæjar, sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda, Spennandi ehf., vegna þátttöku kæranda í verðkönnun varnaraðila frá 28. ágúst 2013.

            Varnaraðili greiði kæranda 450.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 28. febrúar 2014.

                                                                                Skúli Magnússon                                                      

                                                                                  Stanley Pálsson

                                                                             Ásgerður Ragnarsdóttir

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn