Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 6/2014.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 5. júní 2014

í máli nr. 6/2014:

Logaland ehf.

gegn

Ríkiskaupum og

Landspítala

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 17. mars 2014 kærði Logaland ehf. útboð nr. 15554 auðkennt „Rannsóknartæki og rekstrarvara fyrir LSH“. Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli niður skilmála 2. mgr. inngangskafla í viðauka 14 í útboðsgögnum að hluta til, skilmála 1. mgr. liðar 1.02 í viðauka 14 og lið 3.1.2 í útboðsgögnum auk eftirfarandi liði í viðauka 14 í útboðsgögnum: 2.24, 2.25, 2.26, 3.01, 3.20, 3.26, 3.27, 3.31 og 3.38 og 3.20. Til vara er þess krafist að kærunefnd felli útboðið niður í heild sinni og leggi fyrir varnaraðila Ríkiskaup að auglýsa útboð á nýjan leik. Þá er krafist málskostnaðar.

Varnaraðilum var gefin kostur á að tjá sig um kæruna og viðauka við kæru frá 21. mars 2014. Í greinargerðum beggja varnaraðila mótteknum hjá kærunefnd 26. mars 2014 er þess krafist að öllum kröfum kæranda verði hafnað. Þá gerir varnaraðili Landspítali þá kröfu að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Kröfur Landspítala voru ítrekaðar í síðari greinargerð spítalans frá 16. apríl sl. Kærandi gerði athugasemdir við greinargerðir varnaraðila með viðauka II við kæru frá 2. apríl og greinargerðum 8. og 20. maí 2014.

            Með ákvörðun kærunefndar útboðsmála 7. apríl 2014 var hafnað þeirri kröfu kæranda að innkaupaferli vegna framangreinds útboðs yrði stöðvað um stundarsakir.  

I

Af gögnum málsins verður ráðið að á árinu 2011 hafi kærandi tekið þátt í samkeppnisviðræðum sem stofnað var til af hálfu varnaraðila í tengslum við útboð nr. 14981 vegna fyrirhugaðra kaupa tækja og rekstrarlausna fyrir nýja kjarna- og bráðarannsóknarstofu Landspítala. Ákveðið var að ganga að tilboði Medor ehf. í útboðinu, en kærandi og fleiri bjóðendur kærðu þá ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Með úrskurðum nefndarinnar 18. október 2012 var ákvörðunin felld úr gildi og lagt fyrir varnaraðila að auglýsa innkaupin að nýju. Í kjölfarið krafðist Ríkiskaup þess fyrir dómi að úrskurðir kærunefndar yrðu felldir úr gildi, en þeirri kröfu var hafnað með dómi Hæstaréttar Íslands hinn 17. október 2013 í máli nr. 366/2013. Í kjölfar þeirrar niðurstöðu hafa varnaraðilar nú stofnað til nýs útboðs um kaup á rannsóknartækjum og rekstrarvöru fyrir Landspítala. Kveðst kærandi hafa sótt útboðsgögn hjá varnaraðilum 26. febrúar 2014.

Viðauki 14 við útboðsgögn í hinu kærða útboði hefur að geyma þær kröfur sem varnaraðilar gera til eiginleika boðinna tækja og forsendur fyrir vali þeirra. Í 2. mgr. inngangskafla í viðaukanum kemur meðal annars fram að tilboð skuli hafa að geyma öll hvarfefni og aukahluti til að framkvæma nauðsynlegar rannsóknir, en nánar segir eftirfarandi undir þessum lið:

The tender SHALL include analytical instruments for both the Central laboratory (CENTRAL LAB) at Hringbraut and the STAT laboratory (STAT LAB) in Fossvogur. In addition the tender SHALL include automation equipment (preanalysis, conveyer belt and post analysis with refrigerated storage unit) for the CENTRAL LAB.  All reagents and necessary accessories required for completing the analytical tests SHALL be included in the tender.”

Í lið 1.02 í viðauka 14 kemur jafnframt fram að tilboð skuli innihalda allan auka kostnað sem til kunni að falla í tengslum við hvarfefni og eru tilteknir kostnaðarliðir nefndir í dæmaskyni, en nánar segir:

The reagent cost per assay ( for calibration, internal controls, patient samples and 3% reruns ) SHALL include ALL ancillary costs, including where applicable, but not limited to; calibrators, cuvettes, tips, washing solutions, diluents, buffers, all consumables for measurement with ISE, reference electrodes, lamps, all consumables for waste disposal and ALL other consumables necessary to achieve results (test volume is specified under appendix 3).”

Sambærilegt ákvæði er að finna í lið 3.1.2 í útboðsgögnum.  Í lið 2.24 í viðauka 14 kemur auk þess fram að boðin tæki sem geti mælt prótein með nephelometry aðferð geti fengið tvö stig samkvæmt stigamatskerfi útboðsins. Orðrétt segir í lið þessum:

Instruments SHOULD be able to measure proteins by nephelometry Can: 2 points
Cannot: 0 points”.

 Í liðum 2.25 og 2.26 í viðauka 14 er einnig að finna ákvæði sem metur boðin tæki til stiga eftir því hve þau eru fljót að mæla annars vegar efnið troponin og hins vegar efnið cortisol, sbr. eftirfarandi:

The instruments SHOULD be able to measure Troponin T/I in less than 10 minutes. < 10 min 4 p
10-12 min 2 p
> 12 min 0 p
The instruments SHOULD be able to measure cortisol in less than 12 minutes. < 12 min 2 p
13-18 min 1 p
> 19 min 0 p”

Í liðum 2.04 og 2.22 er með sambærilegum hætti gefin stig fyrir 18 aðrar mælingar á sýnum sem kærandi metur sérstaklega mikilvæg. Þá er gerð sú krafa í lið 3.01 að tvö tiltekin rannsóknartæki skuli vera samþætt, en nánar segir eftirfarandi undir þessum lið:

For the CENTRAL LAB the tender SHALL include two integrated analytical instruments (each instrument consisting of a general clinical chemistry module and an immunochemistry module). These two integrated instruments serve as backup instruments for each other. Tenderers are allowed to include in their tenders additional immunochemistry instrument(s) (including backup instrument(s)) to perform tests of Category 2 analytes that cannot be performed on the integrated instruments. These additional immunochemistry instruments, if Tendered, SHALL be from the same manufacturer as the integrated instrument.”

Í lið 3.10 er kveðið á um að æskilegt sé að hvarfefni séu tilbúin til notkunar, sbr. eftirfarandi:

All reagents SHOULD be ready to use. (Valid for category 1 and 2 tests in Attachment 21). no preparing of reagent=3 p
reagents need  preparing  = 0p“

Í lið 3.20 er jafnframt að finna ákvæði um stigagjöf vegna svokallaðs „dead volume“ í sýnaglösum, en nánar tiltekið segir eftirfarandi á undir þessum lið:

The tenderer SHOULD Inform on the dead volume in cups (for small sample sizes) for tendered instruments. Rating for each vendor is based on the instrument with the greatest dead volume. ≤ 50 µl  = 5 p
  ≤ 75 µl  = 3p
 ≤100 µl  = 1 p
 >100 µl= 0p“.

Í lið 3.26 kemur fram krafa um hraðamælingu á færibandi, en nánar segir eftirfarandi undir þessum lið:

The minimal time of the automation system, from time of sample loading on the input unit until ready for aspiration on a coupled analytical instrument SHOULD be less than 15 minutes. (For the calculation, use 10 minutes centrifugation step and a distance of 7 meters between the input unit and the analytical instrument). < 17 min = 4 points
17-22 min = 2 points
> 22 min = 0 points”.

Þá er sú krafa gerð í lið 3.27 í viðauka 14 að boðinn búnaður getið tekið 16 mm sýnaglös, sbr. eftirfarandi:

 „It SHALL be possible to process simultaneously test tubes of different diameters (13 and 16 mm), height (75 and 100 mm) and brand (Greiner, BD, Sarstedt etc.)”.

Í lið 3.31 í viðaukanum er auk þess gerð krafa um að skilvindur í tækjabúnaði séu hitastýrðar, en í lið þessum segir nánar:

The centrifuges SHALL be temperature controlled.”

Þá er gerð krafa um það í lið 3.38 að kæligeymsla boðinna tækja geti geymt allt að 7000 sýnaglös, sbr. eftirfarandi:

The capacity of the refrigerated storage unit SHALL be at least 7000 sample tubes.”

Fyrir liggur að tilboð í framangreindu útboði voru opnuð 10. apríl sl. og var kærandi ekki meðal bjóðenda. Jafnframt liggur fyrir að hinn 29. apríl sl. var tilkynnt að tilboð frá Lyru ehf. að fjárhæð kr. 434.000.000 hefði orðið fyrir valinu í útboðinu.

II

Samkvæmt kæru og viðaukum við kæru reisir kærandi málatilbúnað sinn að meginstefnu á því að tilteknir skilmálar útboðsgagna séu ólögmætir þar sem þeir brjóti gegn jafnræði bjóðenda og mismuni þeim. Jafnframt byggir hann á því að upplýsingar og tilboð, sem hann og framleiðandi þeirra tækja sem hann býður, Beckman Coulter AB, hafi veitt í fyrra útboði um sambærileg tæki, hafi verið nýtt við samningu útboðsskilmála í hinu kærða útboði í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

            Þá heldur kærandi því fram að í 2. mgr. inngangskafla í viðauka 14 í útboðsgögnum komi fram að tilboð skuli hafa að geyma „[a]ll reagents and necessary accessories“. Þá komi fram í lið 1.02 í viðaukanum að tiltekin kostnaður skuli innifela „... ALL ancillary costs, including where applicable, but not limited to;...“. Þessir liðir séu svo matskenndir og ónákvæmir að þeir fullnægi ekki skilyrðum 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup og veiti varnaraðilum of mikið svigrúm við mat á tilboðum.

            Þá byggir kærandi einnig á því að einungis einn framleiðandi, Siemens, geti boðið tæki sem mæli prótein með „nephelometry aðferð“, en samkvæmt lið 2.24 í viðauka 14 fái boðin tæki tvö stig í stigamatskerfi útboðs bjóði tækin upp á mælingar á próteinum með slíkri aðferð. Aðrir framleiðendur bjóði hins vegar upp á „turbidometry aðferð“ sem sé jöfn að gæðum og sú fyrrnefnda og nýtist í sama skyni. Bendir kærandi á að fyrirtækið Lyra ehf. hafi einnig gert athugasemdir við þennan lið í útboðsgögnum, þar sem til séu aðrar aðferðir til að mæla það sama og eðlilegra að útboðsskilmálar bjóði bjóðendum að leggja fram aðrar aðferðir sem gera sama gagn. Þá bendir kærandi á að þótt að vægi þessarar kröfu virðist lítið, verði að skoða það í tengslum við áhrif þess á verðtilboð og í samhengi við ýmsar aðrar kröfur fyrra útboðs og meta heildstætt hvort niðurstaða sé fyrirfram ákveðin. Jafnframt mótmælir kærandi því að mælingar með nephelometry aðferð hafi kosti fram yfir mælingar með turbidometry aðferð. Þá skipti ekki máli hvort Beckman Coulter geti boðið sérstök tæki sem bjóði nephelometry mælingar, heldur sú staðreynd að krafan er ómálefnaleg og ólögmæt. Telur kærandi að krafan feli því í sér mismunun sem brjóti gegn 1. og 14. gr. laga um opinber innkaup.

            Kærandi byggir einnig á því að liðir 2.25 og 2.26 mismuni bjóðendum andstætt ákvæðum 1. og 14. gr. laga um opinber innkaup. Einungis sé tekinn út einn þáttur við úrvinnslu tveggja bráðasýna. Mæling nái því aðeins til hluta vinnsluferilsins. Samanburður tækja ætti að fara fram á grundvelli TAT (turn-around time) auk þess sem hann ætti að ná bæði til bráðarannsóknarstofu í Fossvogi og Hringbraut. Krafa þessi valdi því að tæki frá Siemens fá hæstu einkunn fyrir Tropinin mælingar en væri TAT á rannsóknarstofu við Hringbraut skoðað myndi Siemens tæki skila niðurstöðu á um 35 mínútum á meðan tækjabúnaður kæranda frá Beckman Coulter myndi skila niðurstöðu á um 25 mínútum. Telur kærandi að varnaraðilar hafi valið sýni sem falli vel að getu þess tækjabúnaðar sem Siemens bjóði. Málefnalegra hefði verið að fá upplýsingar um meðal úrvinnslutíma (TAT) tækjabúnaðar á bráðasýnum eða hver sé stysti og lengsti úrvinnslutími. Bendi margt til þess að um þessar mælingar sé spurt vegna upplýsinga sem kærandi veitti varnaraðilum í fyrra útboði. Hér sé því einnig um brot gegn 2. mgr. 74. gr. laga um opinber innkaup að ræða. Þá byggir kærandi einnig á því að full ástæða hefði verið til að mæla úrvinnsluhraða fjölda annarra bráðasýna en bara þeirra tveggja sem liðir þessi varða, sem séu ekki síður mikilvæg. Þær kröfur sem gerðar séu í þessum liðum feli því í sér mismunun á þann hátt að bjóðendur sem geti boðið mestan hraða varðandi þessi tvö sýni njóti góðs af þótt aðrir bjóðendur geti boðið meiri hraða varðandi önnur bráðasýni.

            Kærandi byggir jafnframt á því að krafa liðar 3.01 í viðauka 14 um að bjóða skuli tvö samþætt tæki feli í sér ólögmæta mismunun. Talið sé að einungis Siemens geti boðið tæki sem uppfylli þetta skilyrði. Þá sé ljóst að tækjabúnaður frá Beckman Coulter sé tengdur saman með færibandi þannig í raun verði til samþætt, eða „intergrated“, lausn í skilningi ákvæðisins. Ekki verði séð að samþætt tæki leiði endilega til þess að tækin taki minna pláss en ella enda þurfi að tengja tækin saman.

            Þá telur kærandi að mæling sú sem mælt sé fyrir í lið 3.26 í viðauka 14 sé haldin verulegum göllum. Mælingin sé ómarktæk þar sem hún taki aðeins til hluta þess tíma sem það tekur færiband tækis að skila niðurstöðu frá því að sýni er sett á færibandið og hafi ekkert með hraða boðins búnaðar að gera. Þá sé gerð krafa um að miðað sé við 7 metra frá „input unit“ en þessi vegalengd sé ólík eftir tækjum og endurspegli ekki rauntíma. Krafa sé um að bjóðendur miði við 10 mínútna skilvindutíma, sem sé algengur tími hjá flestum framleiðendum, en Beckman Coulter mæli hins vegar með 4 mínútna skilvindutíma og myndi því skila niðurstöðum mun fyrr en aðrir bjóðendur. Kærandi telur að samanburðarhæfar tölur fáist ekki með þeirri aðferð sem varnaraðili Landspítali byggi á auk þess sem það skipti miklu máli að miða við raunverulegan skilvindutíma og lengd milli tækja við mat tilboða. Telur kærandi kröfuna því fela í sér mismunun sem brjóti gegn 1. og 14. gr. laga um opinber innkaup.

            Hvað varðar lið 3.27, þar sem gerð sé krafa um að boðinn búnaður geti tekið 16 mm sýnaglös, byggir kærandi á því að hann hafi boðið tækjabúnað í fyrra útboði um sambærileg tæki sem gæti ekki tekið slík sýnaglös, en þrátt fyrir það hafi tækjabúnaðurinn verið talinn uppfylla þarfir kaupanda. Umræddur tækjabúnaður sé notaður á Karolinska sjúkrahúsinu í Stokkhólmi og þar séu 16 mm glös ekki notuð enda hafi með þróunarvinnu tekist að minnka sýni sem tækin þurfi til mælinga. Krafan útiloki því Beckman Coulter og mögulega fleiri framleiðendur frá útboðinu. Sé raunar með ólíkindum að notkun tveggja deilda á spítalanum á 16 mm sýnaglösum sé látin ráða jafn miklu um val á dýrum tækjabúnaði frekar en að notuð sé sama stærð sýnaglasa á öllum spítalanum. Telur kærandi að Landspítali ætti frekar að huga að breytingum á sýnaglösum, sem sé ódýr vara, heldur en að leitast við að fækka mögulegum tilboðum í rándýran tæknibúnað á rannsóknarstofum. Telur kærandi að um ómálefnaleg kröfu sé að ræða og ólögmæta mismunun. Kærandi hafnar því að stærð sýnaglasa, sem hann bauð í fyrra útboði, hafi verið meðal þeirra atriða sem leiddu til þess að boði hans hafi verið hafnað, enda hafi kærandi komist í gegnum útsláttinn í fyrra útboði. Þá hreki það ekki málatilbúnað kæranda þótt Landspítali noti nú tvær stærðir af sýnaglösum. Auk þess sé því hafnað að notkun á einni stærð geti talist samkeppnishamlandi. Fremur hefði átt að gera þessa kröfu þannig úr garði að um æskilegan eiginleika væri að ræða, en ekki lágmarkskröfu.

            Þá byggir kærandi á því að krafa um að skilvindur séu hitastýrðar í lið 3.31 hafi ekki verið gerðar í fyrra útboði um sambærileg tæki, en auk þess sé slík skilvinda óþörf fyrir þær mælingar sem búnaðinum er ætlað að framkvæma. Krafan leiði einungis til þess að boðinn búnaður verði dýrari en ella án þess að málefnalegar skýringar búi að baki.

            Þá byggir kærandi á því að einungis hafi verið óskað eftir kæligeymslu fyrir 3000 sýni í fyrra útboði um sambærileg tæki en nú sé gerð krafa um að boðin tæki geti geymt 7000 sýni, sbr. liður 3.38 í viðauka 14 í útboðsgögnum. Engar skýringar séu gefnar á þessari miklu viðbótarþörf, en með þessu kunni að vera leitast við að hafa áhrif á verðtilboð væntanlegra bjóðenda með ólögmætum hætti og kunni krafan því að fela í sér mismunun sem brjóti gegn 1. og 14. gr.

            Kærandi byggir jafnframt á því að við gerð útboðslýsingar hafi með ýmsum hætti verið notaðar upplýsingar og gögn sem hann lagði fram í fyrra útboði um sambærileg tæki. Hafi það verið gert til að draga taum eins mögulegs bjóðanda umfram aðra. Skv. 2. mgr. 74. gr. sé kaupanda óheimilt að nýta sér hugmyndir eða tilboð bjóðenda á nokkurn hátt eftir að því hefur verið hafnað. Nefnir kærandi sem dæmi lágmarkskröfu um hitastýranlegar skilvindur og um stærð sýnaglasa sem hafi verið valkvæðar kröfur í fyrra útboði. Auk þess hafi upplýsingar um svonefnt „dead volume“ í glösum frá Beckman Coulter verið veittar í fyrra útboði og þær upplýsingar séu nú nýttar til stigagjafar í andstöðu við ákvæði 2. mgr. 74. gr. sbr. liður 3.20 í viðauka 14.

            Þá kemur fram hjá kæranda að fyrirtæki Lyra ehf. hafi gert athugasemdir við marga þá sömu skilmála útboðsins og kærandi geri athugasemdir við í máli þessu. Því hafi þrír af fjórum þátttakendum í fyrra útboði gert athugasemdir við útboðsskilmála. Auk þess verði að telja ómálefnalegt að tiltölulega lítilvæg gæðaatriði getið ráðið því að lægra verðtilboði sé vikið til hliðar og tilboði tekið sem er allt að 20% hærra. Þá bendir kærandi á teikningu af nýrri rannsóknarstofu Landspítala, sem hangið hafi þar uppi svo mánuðum skipti. Hafi fagaðilar sagt að hún sýni með skýrum hætti tækjabúnað Siemens og þá uppsetningu sem Medor/Siemens lögðu til í fyrra útboði.

            Til viðbótar bendir kærandi á að í liðum 2.04 til 2.22 séu gefin stig fyrir mælingar á 18 sýnum sem varnaraðili Landspítali telji sérstaklega mikilvægar. Í sambærilegu útboði í Svíþjóð hafi hins vegar verið gefin stig fyrir mælingar á 42 sýnum. Miðað við fjölda mælingar á Landspítala hafi þetta í för með sér að mælingar í hinu kærða útboði vegi tvöfalt þyngra en ætti að vera miðað við fjölda þeirra. Auk þess aukist hætta á mismunun með því að velja færri sýni til mats. Sé litið til þess hversu fá sýni séu notuð í útboði þessu miðað við hið sænska útboð sé ljóst að brotið sé gegn 1. og 14. gr. laga um opinber innkaup.

            Þá byggir kærandi á því að liður 3.10 sé ómálefnalegur, en þar sé gert ráð fyrir að bjóðandi fái fullt hús stiga sé óþarfi að blanda einhver hvarfefni handvirkt. Líklega þurfi að blanda nokkur hvarfefni handvirkt stöku sinnum vegna Beckman Coulter tækjabúnaðarins. Stigagjöfin feli í sér mismunun og brjóti gegn 14. gr. laga um opinber innkaup og 2. mgr. 74. gr. enda hafi upplýsingar um hvarfefni verið veittar í fyrra útboði.

            Jafnframt byggir kærandi á því að í viðauka 12 við útboðsgögn veiti faghópi of opna heimild til breytinga á tilboðum sem ekki fáist staðist samkvæmt lögum um opinber innkaup og sé auk þess ói ósamræmi við grein 2.3 í útboðslýsingu.

            Í greinargerð kæranda frá 8. maí 2014 kemur framað hinn 30. apríl 2014 hafi varnaraðili Ríkiskaup tilkynnt að ákveðið hafi verið að velja tilboð frá Lyru ehf. í hinu kærða útboði. Af tilkynningunni verði hins vegar ekki ráðið hvort tilboð annarra bjóðenda en Lyru ehf. hafi verið metin gild. Þá sé ekki tekið fram hvort tilboð Lyru ehf. hafi verið gilt heldur hafi það einungis óbeint verið gefið til kynna. Þá sé stigagjöf tilboðs Lyru ehf. ekki rökstudd. Þetta sé ámælisvert þar sem Lyra ehf. hafi sent varnaraðilum tölvupóst þar sem meðal annars hafi komið fram að fyrirtækið gæti ekki fullnægt lágmarkskröfu útboðsskilmála um að boðin tækjabúnaður skyldi geta tekið við 16 mm sýnaglösum. Byggir kærandi á því að tilkynninguna hafi skort nauðsynlegt gagnsæi og innkaupaferillinn meðal annars að þessu leyti í andstöðu við 14. gr. laga um opinber innkaup.

            Þá telur kærandi að verð í útboðinu þarfnist sérstakrar skoðunar, en það tilboð Lyru ehf. hafi verið um 30% lægra en tilboð fyrirtækisins í fyrra útboði um sambærileg tæki. Þessi munur geti ekki skýrst af því að dregið hafi verið úr kröfum um fjölda tækja í útboðinu, en athugun kæranda hafi leitt í ljós að frekar hafi verið aukið við tækjabúnaðinn miðað við fyrra útboð. Telur kærandi að þetta geti mögulega stafað af því að boðin hafi verið notaður tækjabúnaður í útboðinu eða að boðinn búnaður hafi skort einhverja þá kosti sem áskildir voru í útboðinu. Séu þessar tilgátur réttar sé um að ræða brot á 14. og 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup. Beri kærunefnd að krefjast afhendingar tilboða í útboðinu og rannsaka hvernig geti staðið á þeim ótrúlega verðmun tilboða í fyrra og síðara útboði. Sé það mat kæranda að einungis óljósir útboðsskilmálar skýri þennan verðmun og hafi mögulega opnað fyrir þann möguleika að boðin væru notuð tæki eða tækjum sleppt við tilboðsgerð.

            Þá mótmælir kærandi þeim forsendum sem lágu til grundvallar ákvörðun kærunefndar í máli þessu frá 7. apríl 2014. Hvergi sé því haldið fram af kæranda að varnaraðilar séu bundnir af þeim skilmálum sem þeir settu í fyrra útboði.

            Þá telur kærandi ófullnægjandi að einungis sé kannað hvort um brot á 9. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup hafi verið að ræða heldur verði að skoða hvort útboðsskilmálar séu þannig upp settir að sóst sé eftir ákveðnum tækjabúnaði eða búnaði sem valin hafi verið fyrirfram. Jafnræðisregluna verði raunar að skýra með svo rúmum hætti að hvorki ásetningur né gáleysi við gerð útboðsskilmála þurfi að hafa verið til staðar heldur geti efni skilmálanna sjálfra leitt til þess að mögulegum bjóðendum sé mismunað. Sem dæmi um þessa mismunun í skilmálum hins kærða útboðs megi nefna ákvæði í inngangskafla viðauka 14 og liði 1.02 og 3.1.2 í útboðsgögnum, þar sem rekstrarvara og „ancillary costs“ sé tilgreindur af ónákvæmni. Kærandi telji upptalningu allra þær vara sem undir hugtökin falli vel mögulega og sé nauðsynlegt að skoða þessi ákvæði vel vegna þess að varnaraðila hafi í lok fyrra útboðs gert tilraun til þess að ógilda tilboð kæranda með vísan til þess að það hafi vantaði í tilboðið þrjár rekstrarvörur. Þessi tilraun hafi mistekist sbr. úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 19/2012. Þá hafi varnaraðili ekki sannað staðhæfingar sínar varðandi þessa liði útboðsgagna. Þá sé ljóst að krafa í lið 2.24 dragi taum Medor/Siemens og rök varnaraðila sýni ekki fram á að um málefnalega kröfu sé að ræða. Hvað varði liði 2.25 og 2.26 þá ívilni það einum bjóðanda á kostnað annarra að taka út tvö bráðasýni af 44 og veita þeim sérstaka einkunn. Rök varnaraðila takist ekki að víkja til hliðar sjónarmiðum kæranda. Hvað varði lið 3.01 sé ómálefnalegt að samþætt tæki séu tengd færibandi. Lausn Beckman Coulter sé hins vegar að gæðum fyllilega sambærileg, ef ekki betri. Þá er hafnað að samþætt tæki taki minna pláss og að tæki Beckman Coulter skapi ekki vinnuhagræðingu í sama mæli og önnur tæki. Engin gögn liggi þessu til stuðnings. Þá séu liðir 3.26 og 3.27 byggðir á ómálefnalegum sjónarmiðum og mismuni bjóðendum.

            Þá lýsir kærandi sig ósammála þeirri niðurstöðu kærunefndar að varnaraðili hefði fært fyrir því ítarleg rök að ákvæði útboðsgagna helgist af lögmætum þörfum Landspítala. Kæranda hafi tekist að sýna fram á eða leiða verulegar líkur að því að sumir útboðsskilmálar í hinu kærða útboði brjóti gegn 1., 14. og 2. mgr. 45. gr. laga um opinber innkaup.

            Þá mótmælir kærandi þeirri niðurstöðu kærunefndar að ekki væri unnt að fallast á að tæknilegar kröfur útboðsgagna væru svo matskenndar og brotið væri gegn ákvæði 40. gr. laga um opinber innkaup. Þá hafi kærandi gert athugasemdir við ýmis atriði útboðsins á fyrirspurnartíma með takmörkuðum árangri þó.

            Jafnframt mótmælir kærandi því að hann hafi ekki fært viðhlítandi sönnun um að varnaraðilar hafi nýtt upplýsingar og tilboð kæranda í fyrra útboði við samningu útboðsskilmála í hinu kærða útboði. Ákvæði 2. mgr. 74. gr. taki jafnt til trúnaðarupplýsinga sem og annarra upplýsinga, hvort heldur sem er munnlegra eða skriflegra. Sú breyting að færa útboðið úr samkeppnisviðræðum í opið útboð bendi til þess að upplýsingar sem varnaraðilar hafi aflað sér í fyrra útboði hafi verið notaðar í hinu kærða útboði. Sérstaklega verði að hafa í huga að varnaraðilum var ljóst að kærandi gat ekki uppfyllt kröfu um 16 mm sýnaglös.

            Að lokum leggur kærandi áherslu á að kærunefnd fái afhent tilboð bjóðenda í hinu kærða útboði og leiði athugun nefndarinnar til þess að valið tilboð hafi verið ófullnægjandi geri hann þá kröfu á nýjan leik að innkaupaferlið verði stöðvað þangað til endanlegur úrskurður liggi fyrir.

            Í greinargerð kæranda frá 20. maí 2014 eru ítrekuð sjónarmið kæranda um að boðin tæki Lyru ehf. í útboðinu hafi ekki uppfyllt þá kröfu útboðsskilmála að taka við 16 mm sýnaglösum.

III

Varnaraðili Ríkiskaup byggir á því að liður 1.02 í viðauka 14 í útboðsgögnum, um að allur kostnaður vegna notkunar tækis sé innifalinn í tilboði, útiloki ekki kæranda frá þátttöku í útboðinu. Þetta sé eðlileg krafa enda séu mörg dæmi um að nýir kostnaðarliðir fylgi aukinni tækni og erfitt að sjá slíkt fyrirfram. Þá eigi innkaup opinberra að uppfylla þarfir kaupenda en ekki seljenda. Ekkert í lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup segi að útboðsskilmálar skuli vera svo vítt skilgreindir að öll fyrirtæki, sem hugsanlega geti með einhverju móti uppfyllt þarfir kaupanda, skuli fá að vera með.

Þá mótmælir Ríkiskaup að notaðar hafi verið upplýsingar og gögn sem kærandi hafi lagt fram í fyrra útboði. Allir landsmenn geti kynnt sér niðurstöðu kærunefndar útboðsmála og dómstóla um þau atriði sem voru umdeild í fyrra útboði. Tækniframfarir séu auk þess miklar á þessu sviði og óvíst að þótt kærandi hafi ekki getað uppfyllt kröfu í fyrra útboði að sama staðan sé uppi í dag. Það sé ekki hægt að gera kröfu um að útboð sem auglýst var fyrir þremur árum skuli vera með sömu skilmálum í dag.

Jafnframt byggir kærandi á því að það sé orðið meira en aðkallandi að kaup á rannsóknartækjum nái fram að ganga, enda hafi dregist í þrjú ár að kaupa þau vegna ágreinings um fyrra útboð. Á sama tíma líði Landspítali og skjólstæðingar hans fyrir úreltan tækjabúnað. Almannahagsmunir séu í húfi og beri að líta til þess. Þá telur Ríkiskaup að útboðsskilmálar lýsi þörfum Landspítala og byggi á málefnalegum ástæðum. Næg samkeppni sé fyrir hendi þó tækjabúnaður kæranda uppfylli ekki útboðsskilmála.

            Þá bendir varnaraðili Ríkiskaup á að hvorki fyrirspurnarfrestur né svarfrestur vegna útboðs hafi verið útrunnin þegar útboðið var kært. Kærandi hefði getað byrjað á því að óska eftir breytingum á skilmálum í stað þess að kæra áður en fyrirspurnarfrestur væri liðinn. Taka beri tillit til þessa við ákvörðun um málskostnað. 

IV

Varnaraðili Landspítali mótmælir málatilbúnaði kæranda. Markmið Landspítala með þeim kröfum sem settar séu fram í útboðsgögnum sé að lágmarka eins og kostur er alla vinnu við gerð verkleiðbeininga fyrir rannsóknarferli, takmarka þörf á kennslu og þjálfun starfsmanna og að tryggja samræmt vinnuumhverfi. Landspítali telji að þessum markmiðum verði best náð með því að samhæfa alla rannsóknarstarfsemi sína, en slíkt verði ekki gert nema með því að hafa sem fæst tæki til að vinna með og að þau tæki sem unnið er með séu eins einsleit og unnt er. Það að hafa tæki frá mismunandi framleiðendum geri alla tæknilega þjónustu erfiðari og flóknari, bæði hvað varðar daglegt viðhald tækja svo og viðgerðir og varahlutaþjónustu. Með því að skipta aðeins við einn framleiðanda sé dregið úr hættu á mistökum í rannsóknarferli, sem sé sérstaklega aukin þegar unnið er með fleiri tækjum frá sitt hvorum framleiðanda, og sparast muni pláss í því takmarkaða rými sem hann hafi til ráðstöfunar undir rannsóknarstofur sínar. Útboðsskilmálar séu í samræmi við ákvæði 40. gr. laga um opinber innkaup enda séu þeir byggðir á málefnalegum sjónarmiðum. Það sé alfarið á hans valdi að ákveða hvaða skilvirkni tækja hann leggi áherslu á og hvernig hann meti þá skilvirkni svo lengi sem öllum bjóðendum sé ljóst hvernig umræddar kröfur verði metnar og að jafnræðis sé gætt.

            Varnaraðili Landspítali byggir einnig á því að 2. mgr. inngagnskafla í viðauka 14 og 1. mgr. liðar 1.02 í sama viðauka og grein 3.1.2 í útboðslýsingu séu ekki of matskennd og ónákvæm og veiti kaupanda ekki of mikið svigrúm við mat á því hvernig ákvæði þessu séu skilgreind, eins og kærandi haldi fram. Í útboðsgögnum sé bjóðendum uppálagt að taka strax með í útreikninga þeirra á hvarfefnakostnaði öll þau efni og annað sem þurfi til þess að framkvæma þær mælingar sem óskað sé eftir, en afar mismunandi sé milli einstakra framleiðanda hvaða efni og hversu mikið af þeim er nauðsynlegt til að að framkvæma einstakar rannsóknir og til að tækin starfi rétt og eðlilega. Hvarfefni, staðlar, þvotta- og hjálparlausnir auk annarra fylgihluta sem þurfi til að framkvæma mælingar séu afar mismunandi og fjölbreytileg. Því sé nákvæm upptalning á því sem teljist vera nauðsynlegt fyrir einstaka rannsóknir útilokuð af hálfu kaupanda en bjóðendum gert skylt að telja það upp og taka með í kostnaðarútreikninga sína. Er ákvæðum þessum ætlað að tryggja að bjóðendur upplýsi kaupanda strax um alla þá liði sem tæki sem þeir bjóði þurfi til þess að framkvæma rannsóknir, stilla þau og hreinsa, enda séu þeir í betri stöðu til að upplýsa um slíkt en varnaraðili að telja upp fyrir hvern framleiðanda fyrir sig. Þá sé ákvæðum þessum ætlað að koma í veg fyrir að felldir séu út einstaka kostnaðarliðir til að ná fram hagstæðara verði og freista þess í staðinn að koma þeim inn eftir að samningur hefur verið gerður.

            Hvað varðar lið 2.24 í viðauka 14 þá byggir kærandi á því að samkvæmt áliti fræðimanna hafi mælingar á próteinum með nephelometry aðferð ákveðna kosti fram yfir turbidometry aðferð í næmni mælinga þegar verið sé að mæla prótein af lágum styrk. Vegna þessara kosta aðferðarinnar hafa ýmsir rannsóknartækjaframleiðendur boðið upp á sérstök tæki sem nota nephelometry aðferð til þess að mæla prótein, meðal annars Beckman Coulter. Krafa Landspítala samkvæmt lið 2.24 sé því málefnaleg og gagnsæ.

            Þá mótmælir kærandi rökum kæranda hvað varðar liði 2.25 og 2.26 í viðauka 14. Rannsóknarstofur Landspítala þurfi meðal annars að geta veitt skjótar niðurstöður úr rannsóknum á sýnum sem tekin séu á meðan á skurðaðgerð stendur. Mælingar á trópopíni séu afgerandi í greiningu hjartadreps, en hröð og rétt greining geti verið spurning um líf eða dauða. Á sama hátt séu mælingar á cortisoli notaðar til að meta stöðu og árangur skurðaðgerðar á nýrnahettuæxlum á meðan á aðgerð stendur. Af þeirri ástæðu sé gert ráð fyrir að unnt sé að fæða rannsóknartæki bæði af færibandi og án þess að setja á færiband. Umræddar mælingar séu oft framkvæmdar í mikilli tímaþröng og því skipti hver mínúta máli sem sparast við framkvæmd þessara rannsókna og hversu hratt boðin tæki geti sinnt þessum rannsóknum einum og sér. Nálgun kæranda á hvernig mæla skuli tímalengd ferilsins eigi því ekki við, ekki sé verið að leita eftir heildartíma í rannsóknarferli (TAT) en á þeim þætti sé tekið í lið 3.23.

            Varnaraðili Landspítali hafnar því að liður 3.01 hafi í för með sér mismunun. Það sé alfarið á valdi kaupanda með hvaða hætti og hvaða kröfur um virkni séu gerðar til tækja á meðan þær kröfur séu málefnalegar og skýrar. Þó svo að einstaka kröfur útiloki einstaka bjóðendur frá því að taka þátt í útboði teljist það ekki brot á jafnræðisreglu. Þá gangi varnaraðili út frá því að allir helstu framleiðendur tækjabúnaðar af þessu tagi hafi þróað og sett á markað samþætt (integrated) rannsóknatæki enda fáist af þeim veruleg vinnuhagræðing. Þá taki slík tæki minna pláss og spara því húsnæði. Þá sé sú staðhæfing kæranda um að Beckmann Coulter geti ekki boðið tæki á borð við það sem krafist röng enda komi fram á heimasíðu fyrirtækisins að slík tæki séu framleidd af fyrirtækinu.

            Þá mótmælir varnaraðili að með lið 3.20 sé verið að nýta upplýsingar sem hafi verið veittar í fyrra útboði. Hugtakið „dead volume“ sé ekki sér einkennandi fyrir kæranda eða framleiðsluvörur hans heldur sé það notað um öll mæliglös og ætlað að gefa til kynna hversu vel er hægt að nýta hvert einstakt sýni. Mörg af þeim sýnum sem rannsóknakjarna Landspítala berist séu rúmmálslítil og eigi það einkum við sýni frá fyrirburum og nýburum. Oft þurfi að forgangsraða rannsóknum þar sem ekki sé hægt að framkvæma þær allar. Því sé afar eftirsóknarvert að svokallað “dead volume” rannsóknatækja sé sem minnst, en lítið “dead volume” gefi möguleika á að framkvæma fleiri rannsóknir á rúmmálslitlum sýnum. Mælikvarði sá sem notaður sé í hinu kærða útboði sé byggður á sambærilegum kröfum sem settar hafi verið fram í útboð á tækjum fyrir rannsóknarstofur í Helsingborg, Lundi, Landskrona, Malmö og á fleiri stöðum. Þá séu upplýsingar um „dead volume“ í glösum umbjóðanda kæranda vel aðgengilegar á netinu. 

            Hvað varðar kröfu í lið 3.26 byggir varnaraðili á því að nauðsynlegt sé að seljendur geri grein fyrir hraða sjálfvirka búnaðarins (automation system) sérstaklega. Til að fá samanburðarhæfar tölur frá seljendum um hraða á sjálfvirka búnaðinum sé því nauðsynlegt að gefa ákveðnar forsendur til að allir reikni með sama hætti.  Kröfunni sé fyrst og fremst ætlað að fá fram samanburðarhæfar upplýsingar frá seljendum en á engan veg ætlað að hafa áhrif á uppsetningu tækjabúnaðar.  Hvað varði athugasemdir kæranda um skilvindutíma þá sé undir lið 3.30 gerð sú krafa um að skilvindur skuli vera þannig gerðar að hægt sé að tímastilla þær, þ.e. stýra því hve lengi sýnum sé snúið, og auk þess að unnt sé að hraðastýra þeim, þ.e. stýra snúningshraða og þar með þeim þyngdarkrafti (G-force) sem virki á sýnin. Ástæðan sé sú að of hár / mikill þyngdarkraftur geti sprengt blóðflögur og önnur efni sem verið sé að skilja að með vindun. Það sé síðan á ábyrgð hverrar rannsóknarstofu að ákveða á hvaða snúningi og hve lengi sýni eru snúin niður og sé það óháð því frá hvaða seljanda mælitækin séu.

            Hvað varði þau sjónarmið kæranda að hann geti ekki boðið tæki sem vinni með 16 mm sýnaglös bendir varnaraðili á að þetta atriði hafi verið meðal þeirra sem leiddu til þess að boði kæranda hafi verið hafnað á sínum tíma í fyrra útboði. Þá séu bæði 13 mm og 16 mm sýnaglös í notkun hjá varnaraðila og því nauðsynlegt að boðin tæki geti ráðið við báðar stærðir. Varnaraðili geti ekki bundið sig við að þurfa að nota eingöngu eina stærð af glösum. Það geti verið samkeppnishamlandi auk þess sem rannsóknarstofan fái sýni send frá ótengdum aðilum í báðum stærðum.

            Hvað varðar lið 3.31 um hitastjórnun á skilvindum byggir varnaraðili á að hann sé ekki bundinn af kröfum fyrra útboðs við gerð þessa útboðs og sé því frjálst að breyta, bæta við eða fella niður kröfur frá fyrra útboði. Þá séu lífsýni viðkvæm fyrir hita og því nauðsynlegt að vita og hafa stjórn á hitastigi. Rannsóknarkjarni hafi notast við hitastýranlegar skilvindur í fjölda ára. Að taka inn skilvindur nú sem ekki séu hitastýranlegar væri skref aftur á bak.

            Þá byggir varnaraðili á því að krafa í lið 3.38 um að kæliskápur taki að lágmarki 7000 glös sé skýr, ótvíræð og ekki háð huglægu mati varnaraðila, heldur byggi hún alfarið á mati hans á þörf á lágmarks rými sem nauðsynlegt er að sé til staðar í boðnum tækjum. Sýni af ýmsum tegundum séu oft geymd allt frá tveim og upp í sjö daga vegna þess að oft komi fyrir beðið er um viðbótarmælingar á sýnum. Miðað við þann fjölda rannsókna sem unnar séu dags daglega sé ljóst að 7000 glasa mörkin eru í lágmarki og mega alls ekki fara undir það viðmið. Þá sé staðhæfingum kæranda um að krafa varnaraðila í fyrra útboði hafi verið 3000 glös mótmælt sem rangri. Þessi krafa hafi ekki verið höfð uppi þá.

            Þá bendir varnaraðili að í jafnræðisreglunni felist ekki að samningsyfirvaldi sé skylt að slá af þeim kröfum um virkni sem það telur nauðsynlegt að útboðnar vörur uppfylli, eingöngu til að tryggja öllum jafnan rétt til þátttöku í innkaupaferlinu, uppfylli þeir ekki þær kröfur sem gerðar séu til bjóðenda og þeirrar vöru sem út séu boðin, enda séu þær kröfur settar á málefnalegan og hlutlægan hátt. Jafnvel þegar 14. gr. laga um opinber innkaup sé lesin saman með ákvæði 2. mgr. 40. gr. sömu laga sé ljóst, að það að útiloka einstaka bjóðendur frá þátttöku í innkaupaferli teljist ekki brot á lögunum nema slík útilokun sé gerð á ómálefnalegan hátt. Til viðbótar bendir varnaraðili á að mat á því hvað teljist fjárhagslega hagkvæmt, skv. 45. gr. laganna skuli metið út frá sjónarhóli kaupanda. Auk þess verði kaupandi að fá töluvert frjálsræði við að ákveða með hvaða hætti og hvaða áherslur hann leggi á einstaka kröfur um virkni sem hann telji vera æskilegan kost í innkaupum sínum. Í því sambandi megi benda á að æskilegir kostir í hinu kærða útboði séu taldir upp í um 48 liðum og heildarvægi þeirra liða sé 100 punktar. Að meðaltali gefi þetta rétt liðlega 2 punkta á hverja kröfu.  Innbyrðis vægi punkta hljóti því að dreifast nokkuð jafnt, jafnvel þó svo að kaupandi leggi meira vægi á suma liði umfram aðra. Slík dreifing hljóti því að jafna stöðu bjóðenda. Óhjákvæmilega hljóti einstakar kröfur að leiða til þess að verði hækki hjá bjóðendum. Það þýði hins vegar ekki að verið sé að útiloka bjóðendur frá því að taka þátt í útboðinu. Framsetning kæranda á þennan máta virðist benda til þess að hann hafi yfir að ráða þeirri virkni sem farið sé fram á, en að hún sé of dýr til að vera fjárhagslega samkeppnishæf og því sé leitast við að fá forsendum kaupanda breytt frekar en að þurfa að lækka verðið, sem sé í hróplegri andstöðu við tilgang laganna um opinber innkaup.  

Að lokum gerir varnaraðili alvarlega athugasemd við afskipti kæranda af málefnum samkeppnisaðila síns, Lyru ehf.  Athafnir kæranda séu brot á málsforræðisreglu aðila. Þá hefði verið eðlilegra ef kærandi sendi athugasemdir sínar eða fyrirspurnir varðandi skilmála útboðsins til varnaraðila í stað þess að kæra það. Því verði kærandi að bera allan kostnað af málatilbúnaði sínum. Í síðari greinargerð varnaraðila eru þessi sjónarmið hvað varðar málskostnað kæranda ítrekuð, en að öðru leyti vísað til fyrri málatilbúnaðar.

V

Í máli þessu gerir kærandi þá kröfu aðalllega að tilteknir skilmálar útboðsgagna verði felldir niður en til vara að útboðið í heild verði ógilt og lagt verði fyrir varnaraðila að auglýsa útboð á nýjan leik. Byggir málatilbúnaður kæranda að meginstefnu á því að tilgreindir útboðsskilmálar séu ómálefnalegir og mismuni bjóðendum auk þess sem varnaraðilar hafi með ólögmætum hætti nýtt upplýsingar og tilboð kæranda í fyrra útboði um sambærilegan tækjabúnað við samningu útboðsskilmála. Þá séu tilteknir skilmálar svo matskenndir og ónákvæmir að þeir fullnægi ekki áskilnaði laga.

Í greinargerðum kæranda frá 8. og 20. maí 2014, sem kærunefnd útboðsmála móttók eftir að tilboð í hinu kærða útboði höfðu verið opnuð og tilkynnt hafði verið að fyrirhugað væri að ganga til samninga við Lyru ehf., gerði kærandi einnig athugasemdir við val varnaraðila á tilboði Lyru ehf. sem hann efaðist um að stæðist kröfur útboðsgagna. Fór hann fram á að kærunefnd útboðsmála gengi úr skugga um lögmæti þess tilboðs og stöðvaði innkaupaferlið um stundarsakir, leiddi sú athugun í ljós að tilboð fyrirtækisins væri ófullnægjandi. Af þessu tilefni tekur kærunefnd útboðsmála fram að kæra kæranda lýtur ekki að ákvörðun kaupanda um að ganga til samninga við Lyru ehf. Getur sú ákvörðun því ekki komið til úrlausnar í málinu.

Við mat á lögmæti framangreindra útboðsskilmála verður að hafa í huga að það er að meginstefnu í höndum kaupanda hverju sinni að ákveða hvernig þarfir hans verða best uppfylltar og hvaða eiginleikum boðin þjónusta, verk eða vara skal búa yfir í því skyni. Tilgreining þessara eiginleika í útboðsgögnum verður þó að byggja á málefnalegum sjónarmiðum auk þess sem gæta verður meginreglna um jafnræði og gagnsæi, sbr. einnig nánari ákvæði 40. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup um tækniforskriftir. Í tilvikum þar sem bjóðandi byggir á því að útboðsskilmálar séu ómálefnalegir og mismuni bjóðendum með óbeinum hætti í andstöðu við þessar reglur er það undir honum komið að sýna fram á réttmæti fullyrðinga sinna.  

Svo sem áður greinir heldur kærandi því fram að tilgreindir útboðsskilmálar hafi að geyma lágmarkskröfur sem útiloki hann frá þátttöku í hinu kærða útboði með ólögmætum hætti. Kærandi geti ekki uppfyllt kröfu liðar 3.01 í viðauka 14 í útboðsgögnum þar sem hann geti ekki boðið tvö samþætt tæki eins og krafist sé. Hið sama eigi við um kröfu liðar 3.27 þar sem sá búnaður sem hann bjóði geti ekki tekið 16 mm sýnaglös. Þá verður að skilja málatilbúnað kæranda þannig að hann geti hvorki boðið tækjabúnað með hitastýrðum skilvindum né búnað sem geti geymt allt að 7000 sýnaglös eins og áskilið er í liðum 3.31 og 3.38 í sama viðauka, og útiloki þessir skilmálar hann því einnig frá þátttöku í útboðinu. Varnaraðili Landspítali hefur hins vegar fært fyrir því rök að samþætt tæki taki minna pláss, spari húsnæði og hafi í för með sér vinnuhagræðingu. Jafnframt hefur hann upplýst að nú þegar séu í notkun bæði 13 mm og 16 mm sýnaglös á Landspítalanum og því telji hann nauðsynlegt að boðinn tækjabúnaður falli að báðum stærðum. Þá séu lífsýni viðkvæm fyrir hita og því sé nauðsynlegt að vita og hafa stjórn á því við hvaða hitastig verið sé að skilja niður sýni, auk þess sem spítalinn hafi notast við hitastýranlegar skilvindur í fjölda ára. Einnig sé nauðsynlegt, miðað við fjölda rannsókna sem unnar séu á spítalanum á degi hverjum, að kæliskápar boðinna tækja geti tekið að lágmarki 7000 sýnaglös. Gegn þessum skýringum varnaraðila telur kærunefndin að kærandi hafi ekki nægilega sýnt fram á að skilmálar þessir séu ómálefnalegir eða mismuni bjóðendum með ólögmætum hætti. Hefur það ekki þýðingu um þessa niðurstöðu að varnaraðilar gerðu ekki sambærilegar kröfur í fyrra útboði.

Kærandi reisir málatilbúnað sinn jafnframt á því að tilgreindir útboðsskilmálar í viðauka 14 í útboðsgögnum, þar sem tilteknir eiginleikar boðinna tækja eru metnir til stiga í stigamatskerfi útboðsins, hygli einu fyrirtæki og geri kæranda og öðrum bjóðendum erfiðara fyrir en ella að verða fyrir valinu. Þannig fái tæki sem geti mælt prótein með „nephelometry aðferð“ tvö stig samkvæmt lið 2.24 í viðauka 14, á meðan tæki kæranda, sem bjóði mælingar með „turbidometry aðferð“ engin stig. Hið sama eigi við um liði 2.25 og 2.26, en samkvæmt þeim fá tæki sem mæla efnin troponin og cortisol með skjótum hætti fleiri stig en þau sem eru lengur að mæla þessi efni. Telur kærandi meðal annars að bjóðendum sé mismunað með því að meta einungis til stiga hraða á mælingum á þessum tveimur efnum á meðan fjölmargar aðrar mælingar, sem séu ekki síður mikilvægar, séu ekki metnar til stiga. Varnaraðili hefur hins vegar fært fyrir því rök að mælingar á próteinum með nephelometry aðferð hafi kosti umfram turbidometry aðferð í næmni mælinga þegar verið sé að mæla prótein af lágum styrk. Þá sé mikilvægt að mælingar á troponin og cortisol gangi hratt fyrir sig þar sem mælingar þessar fari gjarnan fram á meðan á skurðaðgerð standi og því skipti hver mínúta máli sem sparist við rannsóknir. Gegn þessum skýringum varnaraðila telur kærunefndin að kærandi hafi ekki nægilega sýnt fram á að skilmálar þessir séu ómálefnalegir eða mismuni bjóðendum með ólögmætum hætti. Hið sama á við um kröfur kæranda vegna liða 3.10 og 3.26 í viðauka 14, þar sem gefin eru stig annars vegar eftir því hvort boðin hvarfefni séu tilbúin til notkunar og hins vegar fyrir hraða mælinga á færibandi.

Kærandi heldur því jafnframt fram að skilmálar 2. mgr. inngangskafla og liður 1.02 í viðauka 14, sbr. og liður 3.1.2 í útboðsgögnum, séu svo matskenndir og ónákvæmir að þeir fullnægi ekki áskilnaði laga og veiti varnaraðilum of mikið svigrúm við mat á tilboðum. Að mati kærunefndar felst í skilmálum þessum árétting á því að allur kostnaður og fylgihlutir í tengslum við hvarfefni, sem séu nauðsynlegar til að mælingar verði framkvæmdar í hinum boðna tækjabúnaði, séu innifaldir í tilboði bjóðenda. Ekki verður hins vegar ætlast til að varnaraðilar tilgreini með tæmandi hætti alla þá fylgihluti og kostnað sem mögulega geti fylgt boðnum tækjabúnaði til þess að nauðsynlegar mælingar geti farið fram, en slíkt hlýtur eðli máls samkvæmt að vera vandkvæðum bundið þegar vænst er tilboða frá mismunandi framleiðendum.

Að lokum er það álit nefndarinnar að kærandi hafi ekki fært fyrir því haldbær rök að varnaraðilar hafi nýtt upplýsingar vegna tilboðs kæranda frá fyrra útboði við samningu útboðsskilmála þannig að brotið hafi verið gegn reglum um opinber innkaup.

Samkvæmt öllu framangreindu verður ekki fallist á það með kæranda að skilmálar hins kærða útboðs séu í andstöðu við meginreglur eða ákvæði laga um opinber innkaup. Verður kröfum hans í máli þessu því hafnað. Ekki eru efni til þess að verða við kröfu varnaraðila Landspítala um að kæranda verði gert að greiða málskostnað. Rétt þykir að hver aðili beri sinn kostnað af málinu.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Logalands ehf., vegna útboðs nr. 15554 auðkennt „Rannsóknartæki og rekstarvara fyrir LSH“, er hafnað.

            Málskostnaður fellur niður.

                                                                                                  Reykjavík, 5. júní 2014.

                                                                                                  Skúli Magnússon                   

                                                                                                  Stanley Pálsson

                                                                                                  Ásgerður Ragnarsdóttir

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn