Mál nr. 23/2014.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 27. febrúar 2015

í máli nr. 23/2014:

Reykjafell ehf.

gegn

Ríkiskaupum,

Isavia ohf. og

Bulmor Industries GmbH

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 14. nóvember 2014 kærði Reykjafell ehf. útboð varnaraðila Ríkiskaupa og Isavia ohf. nr. 15698 auðkennt „Ambulift, for passengers with reduced mobility.“ Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila 6. nóvember 2014 um val á tilboði í útboðinu en til vara að nefndin beini því til þeirra að bjóða út innkaupin að nýju. Þá er þess jafnframt krafist að nefndin nefndin láti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk þess sem krafist er málskostnaðar.

          Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með sameiginlegri greinargerð varnaraðila Ríkiskaupa og Isavia ohf. 20. nóvember 2014 var þess krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Kærandi skilaði síðari greinargerð sinni 12. janúar 2015 og viðbótarskýringum við þá greinargerð daginn eftir. Þá móttók kærunefnd tölvuskeyti varnaraðilans Bullmore Industries hinn 5. febrúar sl., en frekari athugasemdum var ekki skilað af hálfu fyrirtækisins.

          Með ákvörðun 28. nóvember 2014 féllst kærunefnd á kröfu varnaraðila um að aflétta sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

I

Mál þetta lýtur að fyrrgreindu útboði um kaup á farartæki með lyftu sem getur flutt farþega með takmarkaða hreyfigetu og/eða aðra fötlun til og frá loftförum á Keflavíkurflugvelli í þeim tilfellum þegar loftför standa á fjarstæðum sem ekki eru tengd flugstöð með landgöngubrú. Útboðsgögn voru gerð aðgengileg á vef varnaraðila 24. september 2014, en samkvæmt þeim var um almennt útboð að ræða og skiptust valforsendur í tvennt; annars vegar verð, sem skyldi gilda 70% af heildareinkunn, og hins vegar tæknilega eiginleika boðinnar vöru, sem skyldi gilda 30% af heildareinkunn. Þá kom fram að frávikstilboð væru óheimil. Í lið 2.1.3 í útboðsgögnum kom fram að tæknileg geta bjóðanda skyldi vera það trygg að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Í lið 2.1.4 í útboðsskilmálum var jafnframt að finna eftirfarandi ákvæði:

 „2.1.4 Reference list

A reference list SHALL be included in the tender, showing contracts made the last 3 years in the EEA for products of the same type as those tendered, where the products are used for the same service. The list SHALL be limited to a maximum of 20 contracts. The list SHALL include the following:

• Type and model of equipment

• Name of the airport

• Location of the airport

• Year the sale/contract was made

• Contact (Email)

The above specified reference list SHALL contain at least 5 positive reference contracts and thereof at least 3 from airports in Europe north of 45th latitude. At least 2 sale [sic] SHALL have taken place in the last 12 months prior to the date of tender opining.“

Opnunarfundur var haldinn 14. október 2014 en alls bárust fjögur tilboð frá þremur bjóðendum, þ.á m. kæranda sem átti lægsta tilboðið. Með tölvuskeyti 6. nóvember 2014 var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Bulmor Industries GmbH í útboðinu. Í skeytinu var að finna yfirlit yfir framkomin tilboð. Kom þar fram að tilboð kæranda hefði hlotið 100 stig en það tilboð sem ákveðið var að taka einungis 78,6 stig. Næsta dag óskaði kærandi eftir rökstuðningi sem var veittur með bréfi 10. nóvember 2014. Þar kom fram að tilboð kæranda hefði verið metið ógilt þar sem það uppfyllti ekki kröfur liðar 2.1.4 í útboðsskilmálum, nánar tiltekið að varan hefði verið á markaði í þrjú ár hið minnsta. Þá hefðu einungis verið gefin upp nöfn á fjórum aðilum sem gætu gefið meðmæli en ekki fimm. Loks hefði vara kæranda einungis verið seld til tveggja flugvalla í Evrópu norðan 45. breiddargráðu, en ekki þriggja eins og áskilið væri í ákvæðinu. 

II

Kærandi byggir á því í kæru að tilboð hans hafi verið bæði lægst og fullnægt þörfum kaupanda best, enda hafi tilboð hans fengið 100 stig í útboðinu, á meðan tilboð Bulmor Industries GmbH hafi einungis fengið 78,6 stig. Þegar af þeirri ástæðu hafi Isavia ohf. borið að ganga til samninga við kæranda. Þá byggir kærandi jafnframt á því að mati á hæfi bjóðenda hafi verið blandað saman við mat á hagkvæmni tilboða og ekki verið í málefnalegum tengslum við efni samnings. Engin þeirra röksemda sem varnaraðilar Ríkiskaup og Isavia ohf. hafi borið fyrir sig hafi tengst efni væntanlegs samnings heldur hafi þau eingöngu lotið að skilyrðum sem lúta að hæfi kærenda. Taka hefði átt sérstaka afstöðu til hæfiskrafna áður en kom að vali tilboðs og vísa tilboði kæranda frá ef kærandi uppfyllti ekki hæfiskröfur. Engin slík afstaða hafi hins vegar verið tekin heldur hafi verið valið á milli framkominna tilboða. Þá telur kærandi jafnframt að hin kærða ákvörðun byggi á röngum forsendum þar sem gögn sýni að framboðin tæki uppfylli þær kröfur sem gerðar voru í hinu kærða útboði. Ef vafi hefði verið fyrir hendi um það hefði átt að gefa kæranda kost á að auka við framkomin gögn eða skýra þau, sbr. 53. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Að lokum byggir kærandi á því að mat varnaraðila hafi byggst á rangri og of strangri túlkun útboðsgagna. Liður 2.1.4 í útboðsskilmálum um að boðin tæki verði að hafa verið á markaði í þrjú ár hið minnsta verði að skilja svo að einungis sé gerð krafa um að lagður sé fram listi með samningum sem gerðir hafa verið síðustu þrjú árin, en ekki að elsti samningurinn verði að vera a.m.k. þriggja ára gamall. Þá hafi kærandi lagt fram fjögur meðmælabréf en ekki fimm eins og ákvæðið hafi áskilið. Ákvæðið geri hins vegar einungis kröfu um að meðmæli með boðnum tækjum vísi til fimm samninga, en ekki að fimm mismunandi kaupendur veiti meðmæli, auk þess sem þetta frávik verði að teljast smávægilegt. Ekki verði séð að þetta skilyrði hafi verið í nauðsynlegum tengslum við þau tæki sem eigi að kaupa. Þá sé skilyrðið um að boðin tæki hafi verið notuð á a.m.k. þremur flugvöllum norðan við 45. breiddargráðu ekki í neinum málefnalegum tengslum við þau tæki sem eigi að kaupa.  

            Í síðari greinargerð kæranda er byggt á því að tilboði kæranda hafi ekki verið vísað frá, heldur hafi það verið metið samkvæmt valforsendum útboðs. Skýringar varnaraðila Ríkiskaupa og Isavia ohf. um ógildi hafi komið eftir á. Hefði tilboð kæranda í raun verið metið ógilt í upphafi hefði það aldrei komist svo langt að verða metið til stiga. Þá ítrekar kærandi að ómálefnalegt hafi verið að miða við að boðin tæki hafi verið í notkun norðan 45. breiddargráðu. Sú krafa hafi ekki beinst að eiginleikum boðinna tækja heldur landafræði. Það segi ekkert um gæði tækja hvar þau hafa verið notuð. Kröfurnar eigi fremur að beinast að eðli einangrunar, hitastigi í farþegarými o.fl. Eldri útgáfur af tæki kæranda hafi verið á markaði í átta ár og séu mörg notuð norðar en á 45. breiddargráðu. Þá hafi tæki kæranda fengið fullt hús stiga samkvæmt valforsendum útboðsins. Gefi það rétta mynd af eiginleikum boðins tækis. Að lokum lýsir kærandi grunsemdum sínum um að menn á vegum varnaraðilans Bulmor Industries GmbH hafi aðstoðað við gerð útboðsgagna. Í viðbótarathugasemdum kæranda kemur einnig fram að stofnandi kæranda hafi hannað og selt 19 tæki á undanförnum árum. Auk þess uppfylli tæki sem kærandi bjóði staðalinn ISO 9001:2008, aðra viðeigandi staðla og þær tæknilegu kröfur sem gerðar voru til tækjanna samkvæmt útboðsskilmálum, en óheimilt sé að gera viðbótarkröfur þegar staðlar þessir séu uppfylltir.

III

Varnaraðilar Ríkiskaup og Isavia ohf. byggja á því að kærufrestur sé liðinn, þar sem kröfur kæranda lúti að ákvæðum í útboðsskilmálum, en útboðsskilmálar hafi verið gerðir aðgengilegir 24. september 2014. Kæra hafi ekki borist fyrr en 14. nóvember 2014 en þá hafi kærufrestur 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup verið liðinn. Varnaraðilar vísa enn fremur til þess að þeir hefðu brotið gegn jafnræði bjóðenda ef tilboð kæranda hefði verið valið, þar sem kærandi uppfyllti ekki lágmarkskröfur útboðsskilmála um tæknilegt hæfi. Þá hafi mati á hæfi og hagkvæmni ekki verið blandað saman. Í tilkynningu um val tilboðs hefði strax verið upplýst að tilboð kæranda hefði verið metið ógilt. Einnig hafi boðnum tækjum verið ætlað að flytja fólk með skerta hreyfigetu og eða aðra fötlun til og frá borði í loftför í þeim tilfellum þegar loftför standi á fjarstæðum sem ekki séu tengd flugstöð með landgöngubrú. Mikið álag sé á tækjabúnaði á Keflavíkurflugvelli vegna veðurfarslegra aðstæðna, meiri en á tækjum sunnar í álfunni. Því sé mikilvægt að góð reynsla sé af boðnum tækjum við sambærilegar aðstæður og þekkist hér á landi. Því hafi verið gerð sú krafa í útboðsskilmálum að samskonar tæki þyrftu að hafa verið notað farsællega á a.m.k. fimm samanburðarhæfum flugvöllum, þar af þremur innan Evrópska efnahagssvæðisins og norðan við 45. breiddargráðu, en talið er að flugvellir norðan þeirrar breiddargráðu búi við sambærileg veðurskilyrði og tíðkast hér á landi.

Bulmor Industries GmbH sendi kærunefnd útboðsmála tölvuskeyti 5. febrúar sl. þar sem upplýst var að Wertheim Technologies GmbH, sem framleiði þau tæki sem kærandi hafi boðið í hinu kærða útboði, hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta í desember 2014. Engar frekari athugasemdir bárust frá fyrirtækinu.

IV

Kæruefni máls þessa lýtur að meginstefnu að vali tilboðs í framangreindu útboði og þeirri ákvörðun að meta tilboð kæranda ógilt. Verður því að miða við að ákvörðunin hafi verið borin undir kærunefnd útboðsmála innan þeirra tímamarka sem tilgreind eru í 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Verður kærunni þar af leiðandi ekki vísað frá kærunefnd, eins og varnaraðilar Ríkiskaup og Isavia ohf. krefjast.

Í lið 2.1.3 í útboðsgögnum kemur fram að tæknileg geta bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Þá verður að líta svo á að í lið 2.1.4 í útboðsgögnum sé kveðið á um hvaða gögnum bjóðendur skuli skila með tilboðum sínum til að sýna fram á að þeir uppfylli kröfur um tæknilegt hæfi. Þar kemur efnislega fram að bjóðendur skuli láta fylgja tilboðum sínum lista sem sýni samninga sem gerðir hafa verið síðastliðin þrjú ár á Evrópska efnahagssvæðinu vegna sölu á vöru sömu tegundar og boðnar eru í útboðinu. Verður að skilja ákvæðið þannig að gerð sé krafa um jákvæð meðmæli vegna a.m.k. fimm samninga og þrír af þeim séu vegna sölu til flugvalla í Evrópu norðan 45. breiddargráðu.

Ekki er fallist á það með kæranda að áðurlýst skilyrði útboðsgagna sé ekki í málefnalegum tengslum við þá vöru sem til stendur að kaupa. Er þá höfð hliðsjón af þeim skýringum varnaraðila Ríkiskaupa og Isavia ohf. að skilyrði þetta hafi verið sett til að tryggja að meirihluti þeirra fimm meðmæla, sem útboðsgögn, áskildu kæmu frá flugvöllum með svipaðar veðurfarslegar aðstæður og á Íslandi. Fyrir liggur að kærandi fullnægði ekki þessu skilyrði útboðsskilmála og bar varnaraðilum því skylda til að hafna tilboði hans. Á það verður fallist með kæranda að við þessar aðstæður hafi téðum varnaraðilum ekki verið rétt að meta tilboð til stiga og tilkynna bjóðendum um þá stigagjöf, líkt og gert var. Þessi annmarki á framkvæmd útboðsins getur þó hvorki haggað ógildi tilboðs kæranda né leitt til skaðabótaskyldu varnaraðila. 

Samkvæmt framangreindu verður öllum kröfum kæranda hafnað.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Reykjafells ehf., vegna útboðs varnaraðila Ríkiskaupa og Isavia ohf. nr. 15698 auðkennt „Ambulift, for passangers with reduced mobility“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

                                                                                       Reykjavík, 27. febrúar 2015.

                                                                                       Skúli Magnússon

                                                                                       Stanley Pálsson 

                                                                                       Ásgerður Ragnarsdóttir