Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 10/2015.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. september 2015

í máli nr. 10/2015:

Stólpavík ehf.

gegn

Ríkiskaupum,

Vegagerðinni og

Saltkaup ehf.

Með kæru 8. júní 2015 kærði Stólpavík ehf. útboð varnaraðila Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar nr. 15853 auðkennt „Salt til hálkuvarna fyrir Vegagerðina“. Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar um að meta tilboð kæranda ógilt. Jafnframt er þess krafist að kærunefnd felli úr gildi ákvörðun varnaraðila um „að ganga til samningaviðræðna“ við Saltkaup ehf. Þess er einnig krafist að kærunefnd láti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, auk þess að kærunefnd „úrskurði samning varnaraðila og Saltkaupa ehf. óvirkan, sbr. ákvæði XV. kafla laga 84/2004.“ Jafnframt er krafist málskostnaðar.

          Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Ríkiskaup og Vegagerðin skiluðu sameiginlegri greinargerð 16. júní 2015 þar sem krafist var að öllum kröfum kæranda yrði hafnað. Varnaraðili Saltkaup ehf. skilaði greinargerðum af sinni hálfu 16. og 26. júní 2015 þar sem þess var krafist að öllum kröfum kæranda yrði hafnað auk þess sem krafist var málskostnaðar. Kærandi skilaði andsvörum við greinargerðum varnaraðila 20. júlí 2015.

          Með ákvörðun 22. júní 2015 aflétti kærunefnd sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar vegna hins kærða útboðs sem hafði komist á með kæru í máli þessu.

I

Í mars 2015 auglýsti Ríkiskaup fyrir hönd Vegagerðarinnar útboð nr. 15853 auðkennt „Salt til hálkuvarna fyrir Vegagerðina“. Í útboði þessu var meðal annars óskað eftir tilboðum í útvegun, birgðahald og afgreiðslu á dreifibíla á 10.000 tonnum af salti til hálkuvarna á suðursvæði Vegagerðarinnar. Um var að ræða almennt útboð auglýst á EES-svæðinu. Í grein 2.3 í útboðsgögnum kom fram að velja skyldi hagkvæmasta tilboðið út frá valforsendum útboðsins. Valforsendur skiptust í verð og aðstöðu, en við mat á  aðstöðu var bæði horft til nálægðar birgðaskemma bjóðenda við nánar tilgreindar stofnbrautir og stærðar þeirra. Samkvæmt grein 2.4 voru frávikstilboð ekki leyfð. Í grein 2.7 kom fram að tilboð skyldu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum í tilboðshefti sem fylgdi útboðsgögnum og að Ríkiskaup áskildu sér rétt til að vísa frá þeim tilboðum sem ekki væru sett fram samkvæmt blöðum þessum. Samkvæmt grein 3.1 skyldi gerður samningur til þriggja ára með möguleika á framlengingu um tvisvar sinnum eitt ár. Í grein 3.4 kom fram að afhendingartími salts skyldi vera frá 15. september til 15. maí ár hvert. Þá kom fram að bjóðandi skyldi „koma upp og/eða reka“ þrjár saltbirgðastöðvar til afhendingar á salti, eina í Reykjanesbæ sem skyldi að lágmarki rúma 1.500 m3 af salti, og tvær á höfuðborgarsvæðinu sem skyldu rúma að lágmarki 2.000 m3 hvor. Þá sagði eftirfarandi í greininni:

„Húsnæðið skal halda veðri og vindum vera með góða loftræstingu, góða lýsingu og gott aðgengi fyrir tæki og hafa stórar og góðar aðkeyrsludyr fyrir saltdreifibíla. Gólf og aðkeyrsla skal vera malbikuð eða steypt. Öll meðhöndlun salts og pækils við áfyllingu á bíla skal vera innandyra. Við birgðahúsnæði skal vera bæði heitur og kaldur smúll til þess að hreinsa eða þvo birgðakassa. Verkkaupi skal samþykkja húsnæðið áður en til undirritun [svo] samnings kemur.“

Í útboðinu bárust tilboð frá kæranda og varnaraðila Saltkaupum ehf. og átti kærandi lægsta boð. Hinn 29. maí sl. var kæranda tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga að tilboði Salkaupa ehf. og jafnframt upplýst að tilboð kæranda hefði verið metið ógilt með vísan til 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar sem upplýsingar þær sem fylgdu tilboði hans hefðu ekki verið fullnægjandi svo að unnt væri að meta hvort það uppfyllti lágmarkskröfur og þær forsendur sem settar höfðu verið fram í útboðsgögnum.  

II

Kærandi byggir á því að í útboðsgögnum hafi ekki verið gerð krafa um að bjóðendur legðu til birgðaskemmur til geymslu undir salt, heldur einungis að þeir legðu til birgðastöðvar sem fullnægðu þeim kröfum að tryggja gæði saltsins. Þá er byggt á því að jafnvel þó sú krafa yrði lesin úr útboðsgögnum að saltið skyldi geyma í skemmum væri slík krafa ekki málefnaleg í ljósi þess að geymsluaðferðir kæranda séu fullnægjandi fyrir þá vöru sem hann bauð. Slík krafa bryti gegn 1. gr., 14. gr. og 40. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og jafnræðisreglu opinberra innkaupa.

Kærandi byggir á því að ástæða þess að ekki hafi verið upplýst um flatarmál og rúmmál geymsluskemma í tilboði hans sé sú að hann hyggist beita ódýrari geymsluaðferðum en hafi tíðkast hérlendis sem tryggi gæði og auki afhendingaröryggi. Saltið verði geymt utandyra varið með sérstöku segli sem verji það fyrir veðri og vindum. Salt það sem kærandi muni flytja inn frjósi ekki þótt það sé geymt utandyra. Jafnframt bjóði kærandi upp á meira afhendingaröryggi þar eð ætlunin sé að flytja saltið inn í stærri förmum en gert sé í dag, en með því sparist umtalsverðar fjárhæðir sem endurspeglist í tilboðsverði kæranda. Krafa um geymslu salts í skemmum feli í sér ómálefnalegar tæknikröfur og sé ómálefnaleg hindrun á samkeppni. Með kröfum þessum sé samkeppnisaðilanum veitt forskot enda hafi hann nánast haft einokun á markaðnum og byggt upp stórar saltskemmur. Tækniforskrift þessi fari því í bága við 9. mgr. 40. gr. laga um opinber innkaup. Þá sæti þau vinnubrögð varnaraðilans Vegagerðarinnar furðu að hafa hringt í samstarfsaðila kæranda til að spyrjast fyrir um bjóðanda. Réttara hefði verið að beina fyrirspurnum til bjóðanda.

Einnig er byggt á því að þar sem kærandi hugðist ekki geyma saltið í sérstökum birgðaskemmum hafi hann ekki sett tölur í viðkomandi reiti á tilboðsblaði, en í skjalinu hafi ekki verið boðið upp á að skýra frekar tæknilega útfærslu birgðastöðva kæranda. Þá hafi útboðsgögn ekki gert beina kröfu um að birgðastöðvar þyrftu að vera skemmur eða að þær hefðu þegar verið reistar. Þó að notuð hafi verið orðin „skemmur“ og „húsnæði“ verði ekki séð að í því felist bein skilyrði um að saltið þyrfti alltaf að geymast í skemmum, enda  gæti bjóðandi sýnt fram á að geyma mætti saltið með öðrum fullnægjandi hætti. Tekið er fram að kærandi hefði getað sýnt fram á að skilyrði útboðsgagna væru uppfyllt hefði honum verið gefið tækifæri til þess í samræmi við fyrirheit varnaraðilans Vegagerðarinnar um sérstakan upplýsingafund. Þá hafði stærð birgðastöðva lítið vægi í samanburði við verðþáttinn í valforsendum en tilboð kæranda hafi verið mun lægra en tilboð það sem valið var. Kærandi kveðst auk þess hafa ætlað að leggja fram frekari gögn sem sýndu að saltið sem hann bauð sé námusalt sem frjósi ekki, að það sé geymt um allan heim í birgðastöðvum sambærilegum þeim sem kærandi hugðist setja upp, þ.m.t. í löndum þar sem tíðarfar er sambærilegt og á Íslandi eða verra. Þá er byggt á því að varnaraðilinn Ríkiskaup hefði átt að gefa kæranda færi á að koma að frekari upplýsingum áður en ákvörðun var tekin um að meta tilboð hans ógilt. Auk þess samræmist sú lausn sem kærandi bauð því markmiði 1. gr. laga um opinber innkaup að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri þar sem tilboð hans var um 80 milljónum króna lægra en tilboð samkeppnisaðilans.

            Í andsvörum kæranda ítrekar hann að útboðsgögn hafi ekki áskilið að birgðastöðvar eða skemmur yrðu að hafa verið reistar við opnun tilboða, heldur hafi í þeim falist að bjóðendur gætu reist birgðaaðstöðu og/eða skemmur eftir að tilboð þeirra hefðu verið samþykkt. Því hafi varnaraðilinn Vegagerðin átt að vera til viðræðu við bjóðendur um kröfur til aðstöðu sem ekki hafði verið reist. Þá útiloki útboðsgögn ekki að hluti saltfarms sé geymdur utan skemmu en þó með sambærilegum og jafn tryggum hætti og farmurinn væri geymdur í traustri skemmu, þ.e. varin fyrir vatni og vindum. Þá kemur fram að kærandi hafi ekki ætlað að geyma allan saltfarm undir ábreiðslum og sleppa því að reisa skemmur líkt og haldið sé fram af varnaraðilum. Kærandi hafi ætlað að reisa skemmur og/eða nýta skemmur sem samstarfsaðilar hans bjóða upp á, væru þær fullnægjandi einar og sér án frekari viðbóta. Kærandi hafi ekki þurft að gefa upp stærð á skemmum nema Vegagerðin féllist ekki á að yfirbreiðslur væru fullnægjandi til geymslu á stórum hluta saltfarma samhliða minni skemmum til salt og pækilblöndunar og geymslu til ámoksturs á saltdreifitæki. Hefði Vegagerðin teflt fram fullnægjandi rökum um að slíkar yfirbreiðslur væru ekki hentugar hér á landi hefði kærandi reist skemmur til að fullnægja þeim lágmarkröfum í þeim stærðum sem tilgreindar eru í útboðsgögnum.

Að mati kæranda verður ekki séð að vöntun upplýsinga um stærð skemma geti leitt til þess að tilboð hans sé ógilt. Einungis hafi verið æskilegt að umræddar upplýsingar væru gefnar, en ekki nauðsynlegt. Þá hafi varnaraðilar í gegnum tíðina kallað eftir frekari upplýsingum um tilboð bjóðenda eftir opnun tilboða og hafi kæranda verið mismunað þar sem það var ekki gert í hans tilviki. Jafnframt sæti furðu að kæranda hafi ekki verið heimilt að leiðrétta tilboð sitt með framlagningu viðbótargagns eftir afhendingu tilboða þar sem kæranda hafi orðið á augljós mistök með framlagningu rangra upplýsinga. Kærandi vísar einnig til þess að yfirbreiðslur yfir salthauga hafi verið notaðar með góðum árangri í St. John´s á Nýfundnalandi þar sem veðurfar er á köflum verra en á flestum stöðum hér á landi. Þrátt fyrir þetta geri yfirvöld í St. John´s engar athugasemdir við að 30.000 tonn af salti séu geymd í yfirbreiddum haug. Kærandi gerir einnig ýmsar athugasemdir við málatilbúnað varnaraðila og ákvörðun kærunefndar í máli þessu frá 22. júní sl. sem áður greinir.

III

Varnaraðilar Ríkiskaup og Vegagerðin byggja á því tilboð kæranda hafi ekki verið samanburðarhæft og því ógilt þar sem upplýsingar um stærðir boðinna birgðaskemma vantaði með tilboði hans. Kærandi hafi því ekki skilað inn tilboði í samræmi við útboðsgögn. Þá hafi einnig verið ósamræmi í tilboði kæranda þar sem í meðfylgjandi texta sagði að boðið væri salt frá Ítalíu en í fylgigagni kom fram að um sjávarsalt frá Túnis væri að ræða. Kæranda hafi ekki verið heimilt að leiðrétta tilboð sitt, þar sem slíkt hefði haft í för með sér mismunun bjóðenda.

            Varnaraðilar telja að af kæru megi ráða að kærandi hafi ætlað sér að bjóða aðra lausn en þá sem krafist hafi verið í útboðsgögnum. Þannig hafi kærandi ekki ætlað að bjóða birgðaskemmur af tilskildri lágmarksstærð heldur ætlað sér að semja við kaupanda um aðra ráðstöfun á saltinu þegar þar að kæmi og byggja skemmur í samráði við varnaraðila. Þannig hafi kærandi gert sér grein fyrir að krafist hafi verið birgðastöðva af ákveðinni stærð og gerð, en samt sem áður kosið að fara aðra leið við tilboðsgerð sína. Kæranda hafi ekki verið heimilt að lýsa útfærslu sinni frekar eftir opnun tilboða. Skýrt hafi komið fram í útboðsgögnum að skila þyrfti upplýsingum um stærð geymslu, staðsetningu þeirra o.s.frv. Það hafi því ekki getað verið skýrara að krafist væri birgðastöðva og að ekki væri óskað eftir öðrum leiðum til að geyma saltið. Sá sparnaður sem kærandi hugðist ná sé aðeins tilkominn vegna þess að kærandi ætlaði sér allt aðra hluti en útboðið gerði kröfur um.

            Varnaraðilar telja að íslenskt vindafar sé með því móti að árlega megi vænta meira vindálags á mannvirki en víða annars staðar. Öryggi geymslu á stórum förmum salts undir dúk við íslenskar aðstæður sé ekki þekkt. Við geymslu á salti utandyra þurfi einnig að gera sérstakar ráðstafanir til að tryggja að afrennsli undan birgðum berist ekki í grunnvatn. Hætt hafi verið við sambærilegar geymsluaðferðir í Danmörku og Noregi. Geymsluaðferð sú sem útboðsgögn hafi áskilið sé nauðsynleg til að tryggja afhendingaröryggi. Samkvæmt kröfum útboðsgagna hafi hámarksrakainnihald sjávarsalts mátt vera 2-4%. Úrkoma, rigning og snjór sem berist í salt hækki rakastig þess og eyðileggi það. Verði salt of blautt verði úrskolun á þjálniefni sem sé það efni sem framleiðandi bæti í saltið samkvæmt kröfulýsingu útboðs. Of blautt salt kalli á meiri notkun til þess að ná sömu virkni við hálkuvarnir. Tíðar sveiflur í loftraka og lofthita valdi því að saltkorn festist saman og salthaugur breytist í harðan klump. Þá sé erfitt að meðhöndla og nota saltið. Berist aðskotahlutir í salt valdi það tjóni á búnaði við pækilframleiðslu og á dreifurum. Með geymslu á salti í birgðastöðvum sé komið í veg fyrir þessi vandamál. Því sé um eðlilega og sanngjarna kröfu að ræða sem ekki hafi í för með sér óeðlilega samkeppnishindrun.

            Varnaraðilar byggja jafnframt á því að óheimilt hafi verið að horfa til viðbótargagna um eiginleika boðins salts sem bárust frá kæranda eftir að frestur til að skila tilboðum rann út. Ekki hafi því verið horft til hinna nýju gagna við mat á tilboði kæranda.

IV

Varnaraðili Saltkaup ehf. byggir á því að kærandi geri eingöngu athugasemdir við efni útboðsgagna með því að halda því fram að kröfur þeirra um að bjóðendur skyldu hafa yfir birgðaskemmum að ráða séu í andstöðu við ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Útboðið hafi verið auglýst 27. mars 2015 og því hafi kærufrestur skv. 1. mgr. 94. gr. laganna verið útrunninn við móttöku kæru. Þá er því hafnað að tækniforskrift útboðsins eða önnur skilyrði þess hafi verið ómálefnaleg eða raskað jafnræði bjóðenda. Útskýringar kæranda eftir á um að til standi að geyma saltið utandyra undir dúk geti ekki talist forsvaranlegar miðað við kröfur útboðsgagna um afhendingu auk þess sem varnaraðila sé óheimilt að horfa til slíkra útskýringa og þannig meta tilboð kæranda á öðrum forsendum en fram komu í útboðsgögnum. Óumdeilt sé að kærandi hafi ekki afhent með tilboði sínu nauðsynlegar upplýsingar til þess að hægt væri að meta það og varnaraðilum hafi því verið rétt og skylt að meta tilboðið ógilt. Þá er byggt á því að skilmálar útboðsgagna hafi að öðru leyti verið í samræmi við lög.

V

Samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skal kæra borin skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því að kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn rétti sínum. Í máli þessu kærir kærandi þá ákvörðun varnaraðilanna Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar 29. maí 2015 að meta tilboð kæranda ógilt, meðal annars með þeim rökum að útboðsskilmálar hafi ekki útilokað að boðið salt yrði geymt með öðrum hætti en í skemmum, svo sem byggt er á af hálfu varnaraðila. Verður því ekki fallist á að kæra sé of seint fram komin líkt og varnaraðilinn Saltkaup ehf. heldur fram. 

Í grein 2.3 í útboðsgögnum kom fram að við mat á tilboðum yrði annars vegar horft til verðs, þar sem lægsta tilboð gæfi 80 stig, og hins vegar aðstöðu, þar sem fullnægjandi aðstaða gæfi 20 stig. Við mat á aðstöðu skyldi horfa til nálægðar þriggja birgðaskemma sem bjóðandi skyldi hafa yfir að ráða við þrjár nánar tilgreindar stofnbrautir. Væru birgðaskemmur þessar innan við einn kílómeter frá viðkomandi stofnbraut fengist fullt hús stiga eða 10 stig. Þá var jafnframt horft til stærðar birgðaskemmanna þar sem gefin voru allt að 10 stig fyrir hver 200 tonn í stærð umfram lágmarksstærð. Af grein 3.4 verður ráðið að birgðaskemmur bjóðenda skyldu rúma að lágmarki  1.500 til 2.000 rúmmetra af salti. Þar kom jafnframt fram að húsnæði bjóðenda skyldi halda veðri og vindum og vera með góða lofræstingu, góða lýsingu og gott aðgengi fyrir tæki auk þess að hafa stórar og góðar aðkeyrsludyr fyrir saltdreifibíla. Gólf og aðkeyrsla skyldi vera malbikuð eða steypt. Öll meðhöndlun salts og pækils við áfyllingu skyldi vera innandyra. Þá kom fram að verkkaupi skyldi samþykkja húsnæðið áður en til undirritunar samnings kæmi. Í grein 2.7 í útboðsgögnum kom auk þess fram að tilboðum skyldi skilað inn á þar til gerðum tilboðsblöðum sem væru hluti útboðsgagna og áskildu varnaraðilar sér rétt til að vísa frá þeim tilboðum sem ekki væru sett fram samkvæmt þessum blöðum.

Af framangreindu verður ráðið að útboðsgögn áskildu skýrlega að bjóðendur hefðu yfir að ráða húsnæði til geymslu salts á fyrirhuguðum samningstíma. Gerð var krafa um að boðið húsnæði væri af ákveðinni lágmarksstærð, en auk þess fengust viðbótarstig samkvæmt stigamatskerfi vegna stærðar umfram lágmarksstærð. Af þeim sökum var gert ráð fyrir því á tilboðsblaði sem fylgdi útboðsgögnum að upplýst yrði um stærð þess húsnæðis, sem bjóðendur hygðust nota, í því skyni að tilboð væru sett fram á sama hátt og væru þannig samanburðarhæf, sbr. 39. gr. laga um opinber innkaup. Fyrir liggur að kærandi upplýsti ekki um stærð boðins húsnæðis á tilboðsblaði. Að mati nefndarinnar var varnaraðilum af þeim sökum rétt að líta á tilboð kæranda sem ógilt. Þá var varnaraðilum ekki skylt að kalla eftir frekari upplýsingum frá kæranda um þetta atriði enda hefði jafnræði bjóðenda verið raskað með slíkri tilhögun.

Af málatilbúnaði kæranda fyrir kærunefnd verður ráðið að hann hugðist ekki bjóða upp á húsnæði til geymslu salts allan samningstímann, heldur geyma saltið utandyra varið með sérstöku segli. Hvað sem líður framsetningu tilboðs kæranda, svo og frekari upplýsingum sem hann hefði getað veitt, verður ekki önnur ályktun dregin af þessu en að tilboð hans hafi í reynd ekki fullnægt lágmarkskröfum útboðsins, en fyrir liggur að frávikstilboð voru óheimil. Kærandi hefur ekki sýnt fram á að framangreindar kröfur útboðsgagna séu ómálefnalegar, raski jafnræði bjóðenda eða brjóti með öðrum hætti gegn ákvæðum laga um opinber innkaup. Verður því að hafna öllum kröfum kæranda í máli þessu.

Ekki eru uppfyllt skilyrði 3. mgr. 97. gr. laga um opinber innkaup til að heimilt sé að fallast á málskostnaðarkröfu varnaraðila Saltkaupa ehf. Rétt þykir að hver aðila beri sinn kostnað af málinu sjálfur.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Stólpavíkur ehf., vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Vegagerðarinnar, nr. 15853 auðkennt „Salt til hálkuvarna fyrir Vegagerðina“, er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

                                                                                     Reykjavík, 23. september 2015.

                                                                                     Skúli Magnússon

                                                                                     Stanley Pálsson

                                                                                     Ásgerður Ragnarsdóttir

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn