Fjármála- og efnahagsráðuneytið

Mál nr. 6/2015.  Úrskurður kærunefndar útboðsmála:

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 23. september 2015

í máli nr. 6/2015

Willis AB

gegn

Ríkiskaupum

Landhelgisgæslu Íslands

og

JLT Speciality Ltd.

Hinn 18. maí 2015 barst kærunefnd útboðsmála tölvupóstur frá Willis AB. Tölvupósturinn uppfyllti ekki skilyrði 2. mgr. 94. gr. laga um opinber innkaup um efni kæru og beindi nefndin því til kæranda að bæta úr annmörkum innan hæfilegs frests, sbr. 3. mgr. 94. gr. laganna. Hinn 21. maí barst varnaraðila endanleg kæra sem beinist að útboði Ríkiskaupa og Landhelgis­gæslunnar nr. 15543 „Aviation Insurances for the Icelandic Coast Guard“. Þegar varnaraðila var tilkynnt um að kæra hefði borist var biðtími samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup liðinn og tilboð hafði verið endanlega samþykkt samkvæmt 3. mgr. 76. gr. laganna. Kæran leiddi því ekki til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 1. mgr. 94. gr. a. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Kærandi krefst þess að ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við JLT Speciality Ltd. verði ógilt og að honum verði gefinn kostur á að taka yfir tryggingar fyrir varnaraðila frá og með 6. júní 2015. Jafnframt krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti uppi álit á skaðabótaskyldu varnaraðila og að kæranda verði úrskurðaður málskostnaður. Varnaraðilum var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Með bréfi 27. maí 2015 skiluðu varnaraðilar sameiginlegri greinargerð og kröfðust þesss aðallega að kærunni yrði vísað frá kærunefnd útboðsmála en til vara að öllum kröfum yrði hafnað og kæranda gert að greiða málskostnað í ríkissjóð. Kærandi gerði andsvör við greinargerð varnaraðila með bréfi 13. júlí 2015.

I

Hinn 28. mars 2015 auglýstu varnaraðilinn Ríkiskaup, fyrir hönd varnaraðilans Landhelgisgæslu Íslands, eftir tilboðum í tryggingar á fjórum nánar tilgreindum loftförum varnaraðilans. Auglýsingin var birt á Evrópska efnahagssvæðinu en kynningarauglýsing hafði auk þess verið birt hinn 29. október 2014. Í útboðsgögnum kom fram að tilboð í iðgjöld skyldu gefin í bandaríkjadölum. Í grein 2.3.1 í útboðsgögnum kom fram að afslættir frá árlegu iðgjaldi ættu að vera innifaldir í tilboðum. Í tilboðsskrá bar bjóðendum að fylla fjárhæðir inn í reitina „1. Total annual Premium“, „2. Other deductions from premium“ og „3. Total premium payable by ICG for period of 6th June 2015 to 5th June 2016“. 

Tvö tilboð bárust í útboðinu og voru þau opnuð 5. maí 2015. Tilboð kæranda var að upphæð 359.077 bandaríkjadalir, án virðisaukaskatts, en tilboð JLT Speciality Ltd. að fjárhæð 296.960 bandraríkjadalir, án virðisaukaskatts. Hinn 7. maí sendi kærandi varnaraðila Ríkiskaupum tölvupóst þar sem hann tók fram að ef hagnaðarendurgreiðsla (e. profit commission) fyrir tryggingatímabilið 2014-2015 væri reiknað inn í tilboð hans, yrði hún greidd af þeim tryggingafélögum sem stæðu að baki tilboði kæranda. Var sagt að um væri að ræða fjárhæð sem næmi líklega 60 þúsund bandaríkjadölum. Tók kærandi einnig fram að hann gerði ekki ráð fyrir að tekið yrði tillit til þess þáttar við mat á tilboðum í útboðinu. Hinn 8. maí 2015 var tilkynnt að ákveðið hefði verið að ganga til samninga við JLT Specialty Ltd. þar sem tilboð þeirra hefði hlotið fleiri stig en tilboð kæranda.

Hinn 13. maí 2015 sendi varnaraðili Ríkiskaup kæranda tölvupóst þar sem meðal annars kom fram að ekki hefði verið tekið tillit til hagnaðarendurgreiðslu við val tilboðs. Hinn 18. sama mánaðar sendi varnaraðili kæranda á ný tölvupóst þar sem fyrri tölvupóstur var leiðréttur og tekið fram að tilboðsgjöfum hefði verið kleift að setja inn afslátt eða annan frádrátt í tilboðsskrána. Það hafi kærandi ekki gert en hins vegar hafi JLT Specialty Ltd. gert slíkt. Tók varnaraðili sérstaklega fram að sér væri óheimilt að taka tillit til breytinga á tilboði líkt og kærandi hefði sent varnaraðila í tölvupósti 7. maí 2015.

II

Kærandi heldur því fram að við val á tilboði í hinu kærða útboði hafi verið brotið á jafnræði tilboðsgjafa með því að taka tillit til svokallaðrar hagnaðarendurgreiðslu iðgjalda líðandi tryggingatímabils, sem ekki hafi verið hluti af hinu kærða útboði. Að sögn kæranda felur hagnaðarendurgreiðsla í sér að hafi tryggingataki verið tjónlaus í eitt ár eigi hann rétt á endurgreiðslu iðgjalda frá tryggingafélaginu. Hagnaðarendurgreiðslan sé hins vegar áunnin fyrir það tryggingatímabil sem er virkt. Hún geti því hvorki verið hluti af nýju tryggingatímabili né nýjum tryggingasamningi, enda fjárhæð endurgreiðslunnar ekki þekkt fyrr en við lok viðkomandi tryggingatímabils. Varnaraðilar hafi ákveðið að ganga til samninga við JLT Specialty Ltd. sem hafi verið með gildandi tryggingasamning við varnaraðila. JLT Specialty Ltd. hafi þannig haft forskot á kæranda sem ekki samrýmist jafnræðisreglu opinberra innkaupa. Gildandi tryggingasamningur hafi því að mati kæranda beinlínis haft áhrif á niðurstöðu hins kærða útboðs.

Kærandi telur sig hafa farið eftir útboðsgögnum, almennu verklagi á tryggingamarkaði og það hafi komið skýrt fram í tilboði hans hvaða einingaverði giltu. Þá mótmælir kærandi því að hann hafi haft sömu möguleika og JLT Specialty Ltd. til að semja við þá endurtryggjendur sem voru aðilar að fyrri tryggingu varnaraðila Landhelgisgæslunnar. Það sé markaðsvenja að þau tryggingafélög sem séu þátttakendur í tryggingu fyrir ákveðinn tryggingamiðlara haldi þeirri samvinnu áfram.

III

Varnaraðilar byggja kröfu sína um frávísun þessa máls frá kærunefnd í fyrsta lagi á því að kæran uppfylli ekki skilyrði 2. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup þar sem hún beinist ekki gegn kaupanda, Landhelgisgæslu Íslands. Í öðru lagi byggja varnaraðilar á því að kæran sé of seint fram komin. Valforsendur hins kærða útboðs hafi verið kynntar í skilmálum útboðsins sem var auglýst bæði á Íslandi og á Evrópska efnahagssvæðinu 28. mars 2015. Gögn útboðsins hafi verið aðgengileg á vef varnaraðila frá 1. apríl 2015. Varnaraðilar vísa til þess að samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 skuli kæra berast skriflega undir kærunefnd útboðsmála innan 20 daga frá því kærandi vissi um eða mátti vita um þá ákvörðun, athöfn eða athafnaleysi sem hann telur brjóta gegn réttindum sínum. Þegar kæra barst kærunefnd útboðsmála hinn 21. maí sl. hafi í það minnsta verið liðinn einn mánuður og tuttugu dagar frá því að kæranda var kunnugt um að kaupandi leyfði hvers kyns afslátt af iðgjaldi. Slíkur afsláttur hafi ekki verið bundinn við hagnaðarendurgreiðslu síðasta árs líkt og kærandi haldi fram. 

Varnaraðilar mótmæla þeirri fullyrðingu kæranda að JLT Specialty Ltd. hafi eitt haft upplýsingar um hugsanlega fjárhæð hagnaðarendurgreiðslu enda hafi miðlarar aðgang að þessum upplýsingum hjá endurtryggjendum á Lloyds- markaðnum, sé þess óskað. Þá benda varnaraðilar á að kærandi, líkt og JLT Specialty Ltd. gerði, hefði getað leitað samninga við endurtryggjendur og þannig reynt að ná fram afsláttum eða frádráttum. Allir bjóðendur hafi þannig setið við sama borð.

Varnaraðilar segja að útboðsgögn hafi ekki gert ráð fyrir að afsláttur fæli í sér hagnaðarendurgreiðslu síðasta árs, einungis hafi verið boðið upp á að setja inn frádráttartölu í tilboðsskrá undir liðnum „Other deduction from premium“ ef vilji var fyrir því. Núverandi tryggingamiðlari varnaraðila, JLT Specialty Ltd. hafi boðið afslátt sem jafna mátti til hagnaðarendurgreiðslu síðasta árs. Hafi enginn fyrirvari verið settur við fjárhæðina. Benda varnaraðilar á það að kærandi hafi ekki boðið neinn afslátt en hafi tiltekið að þeir myndu taka yfir þá hagnaðarendurgreiðslu sem þegar hefði áunnist. Kærandi hafi gleymt að setja fram tölu undir framangreindan frádráttarlið í tilboðsskránni og því hafi enginn frádráttur verið reiknaður. Kærandi hafi hins vegar tekið fram undir lið 2 „Profit Commission“ að endurtryggjendur myndu taka yfir þá hagnaðargreiðslu sem þegar hefði áunnist. 

Varnaraðilar benda á að eftir að tilboð hafi verið opnuð hafi kærandi upplýst að ef tekið yrði tillit til hagnaðarendurgreiðslu við val á tilboði myndu þau tryggingafélög sem stæðu að baki kæranda greiða þá fjárhæð, allt að 60 þúsund bandaríkjadali. Þó hafi kærandi tekið fram að hann gerði ráð fyrir að ekki yrði tekið tillit til hagnaðarendurgreiðslu þar sem hún væri hluti af gildandi tryggingasamningi. Varnaraðilum sé ekki heimilt að taka tillit til síðari skýringa kæranda um afslátt af tilboðsverði og heimila þannig kæranda að leiðrétta tilboðsfjárhæð sína, enda brjóti slíkt gegn jafnræði bjóðenda. Útboðsskilmálar hafi verið mjög skýrir um það hvernig mat á tilboðum færi fram og ekki hafi borist nein fyrirspurn frá kæranda um þetta. Kærandi byggir á því að tilboðsfjárhæð JLT Specialty Ltd. hafi tekið mið af hagnaðarendurgreiðslu af iðgjöldum vegna síðasta árs en engu að síður hafi kærandi boðið sama frádrátt í sínu tilboði. Kærandi hafi aftur á móti gleymt að geta fjárhæðar endurgreiðslu í tilboðsskrá. Upplýsingar kæranda um fjárhæð slíks afsláttar hafi þannig ekki legið fyrir í tilboðsskránni. Í því liggi mistök kæranda sem hann verði sjálfur að bera ábyrgð á.

IV

Ekki verður á það fallist með varnaraðilum að sá ágalli að beina kærunni formlega aðeins gegn Ríkiskaupum sé svo verulegur að leiða eigi til frávísunar málsins, enda hefur varnaraðilanum Landhelgisgæslu Íslands frá upphafi verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna við meðferð málsins. Nefndin lítur svo á að kæra málsins beinist að meginstefnu að ákvörðun um val tilboðs sem tilkynnt var 8. maí 2015. Var kærufrestur samkvæmt 1. mgr. 94. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup því ekki liðinn þegar kæran var borin undir nefndina hinn 21. maí 2015.

Efnislegur ágeiningur aðila lýtur að því hvort varnaraðila hafi verið heimilt að taka tillit til svokallaðrar hagnaðarendurgreiðslu iðgjalda líðandi tryggingatímabils við val á tilboði í hinu kærða útboði. Í grein 2.3.1 í útboðsgögnum kom fram að afslættir frá árlegu iðgjaldi ættu að vera innifaldir í tilboðum. Þá var í tilboðsskrá, sem fylgdi útboðsgögnum, að finna lið sem bar heitið „Other deductions from premium“. Var þátttakendum frjálst að setja þar inn þá afslætti eða þann frádrátt sem þeir hugðust veita varnaraðilum á samningstímabilinu. Hvorki var sérstaklega gert ráð fyrir né útilokað að frádráttur gæti falist í svokallaðri hagnaðarendurgreiðslu. Með orðalagi útboðsskilmálanna var þannig leitað eftir lægsta heildarverði iðgjalda án þess að skilmálarnir röskuðu jafnræði bjóðenda.

Fyrir liggur að JLT Specialty Ltd. bauð í tilboði sínu afslátt sem jafna mátti til hagnaðarendurgreiðslu síðasta árs. Var sá afsláttur settur inn undir liðinn „Other deductions from premium“. Í tilboði kæranda var hins vegar ekki gert ráð fyrir afslætti eða frádrætti undir þeim lið. Kærandi tók þó fram undir liðnum „Profit Commission“ að endurtryggjendur myndu taka yfir þá hagnaðarendurgreiðslu sem þegar hefði áunnist en tilgreindi ekki fjárhæð í því sambandi. Í tölvubréfi kæranda 7. maí 2015 kom fram að þau tryggingafélög sem lægju að baki tilboði hans myndu greiða fjárhæð sem næmi hagnaðarendurgreiðslunni, líklega 60 þúsund bandaríkjadali. Virðist kærandi því á þessum tíma hafa séð fyrir og jafnvel gert ráð fyrir því að hagnaðarendurgreiðslan kæmi til skoðunar við val tilboðs.

Samkvæmt öllu framangreindu telur nefndin að útboðsskilmálar hafi verið nægilega skýrir um að allan mögulegan afslátt, þar á meðal svonefnda hagnaðarendurgreiðslu ef henni var að skipta, hafi mátt telja fram í tilboði bjóðenda, svo og að valákvörðun varnaraðila hafi verið í samræmi við þessar forsendur. Þá verður ekki á það fallist að með þessu hafi jafnræði bjóðenda raskað eða aðrar reglur opinberra innkaupa brotnar. Verður öllum kröfum kæranda því hafnað. Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Öllum kröfum kæranda, Willis AB, vegna útboðs varnaraðila, Ríkiskaupa og Landhelgisgæslunnar, nr. 15543, „Aviation Insurances for the Icelandic Coast Guard“, er hafnað. 

Málskostnaður fellur niður. 

                                                                                      Reykjavík, 23. september 2015.

                                                                                      Skúli Magnússon

                                                                                      Ásgerður Ragnarsdóttir

                                                                                      Stanley Pálsson

Efnisorð

Hafa samband

Ábending / fyrirspurn